Il Tar Sardegna si esprime su un appalto bandito in vigenza del D.Lgs 50/2016,  dove la fornitura (almeno secondo il Tar) incide in maniera assolutamente maggioritaria. Il Tar stabilisce che, poiché la “lex specialis” non richiedeva l’esibizione in offerta dei costi per la manodopera, la stazione appaltante ha operato correttamente nella valutazione dell’offerta.

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E’ una posizione che, dopo l’articolo 95 comma 10 del vecchio 50, oggi è riportata all’articolo 108 comma 9 del D.Lgs 36/2023 che prevede:

9. Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.

Dunque, tra vecchio e nuovo codice, per le forniture senza posa in opera e per i servizi di natura intellettuale l’operatore economico non deve indicare i costi della manodopera e gli oneri aziendali di sicurezza.

Questo quanto stabilito da Tar Sardegna, Sez. I, 02/07/2024, n. 516:

2.1.2. La fornitura dei beni in questione appare incidere in maniera assolutamente maggioritaria rispetto alle ulteriori componenti dell’appalto.

Tali ulteriori componenti, estrinsecantesi nella posa in opera e nel servizio di assistenza e manutenzione, peraltro, risultano essere attività non eseguite in via diretta dagli operatori concorrenti della gara in questione palesandosi, piuttosto, quali prestazioni specialistiche svolte in via diretta dal fornitore e incluse nel corrispettivo richiesto.

2.1.3. In tale contesto, appare dunque coerente l’operato della stazione appaltante, che nel bando di gara, all’ultimo capoverso dell’art. 11 del capitolato speciale d’appalto ha stabilito che “Ai sensi dell’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016, nell’offerta economica l’Operatore Economico deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” e, dall’altro, appare coerente la precisazione che “L’offerta non deve contenere, a pena di esclusione, alcuna condizione concernente modalità di pagamento, limiti di validità dell’offerta o altri elementi in contrasto con le indicazioni fornite nel presente documento e nei relativi allegati”.

La “lex specialis”, pertanto, non solo non richiedeva l’esibizione in offerta dei costi per la manodopera, ma -nel riferirsi espressamente alla disposizione dell’art. 95 comma 10- circoscriveva l’onere dichiarativo all’esibizione dei propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, contenendo una specifica comminatoria di esclusione nel caso di inserimento nell’offerta economica di dati ultronei rispetto a quelli specificamente richiesti dalla stazione appaltante.

Quanto sopra, come già evidenziato, in linea con la tipologia e l’oggetto della commessa che atteneva essenzialmente all’erogazione di una fornitura e che ha condotto la stazione appaltante a non dare applicazione all’art. 23 comma 16 del D.Lgs 50/2016, disposizione che prevede che nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel suddetto comma.

2.1.4. In una fattispecie analoga, del resto, questo Tribunale ha già osservato che “la scelta della stazione appaltante di non chiedere ai concorrenti la specificazione dei costi della manodopera si pone in linea di continuità con la decisione della stessa Amministrazione di non applicare l’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016 (secondo il quale “nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma”), scelta che a sua volta lascia supporre che l’ARNAS abbia attribuito un ruolo assolutamente preponderante, nell’economia complessiva della gara, alla fornitura di dispositivi medici; – sebbene, dunque, la giurisprudenza ormai prevalente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 ottobre 2022, n. 8735; Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 7 e n.8; Corte di giustizia UE, Sez, IX, 2 maggio 2019, C-309/18, Lavorgnas.r.l.) abbia chiarito che la mancata separata indicazione dei costi della manodopera comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara, senza possibilità di soccorso istruttorio ed anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione del bando di gara, purtuttavia la peculiare fattispecie di cui è causa, come sopra rappresentata, può essere ricondotta all’unica eccezione a tale regola generale (parimenti ammessa dalla giurisprudenza) costituita dalla “presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica”, ossia “di disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente”, a fronte della quale, “a tutela del “legittimo affidamento”, […] deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato (mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia)” (T.A.R. Sicilia – Catania, Sez. I, 15.2.2023, n. 451). Ne consegue che nella fattispecie la aggiudicataria non poteva essere esclusa, potendo la stazione appaltante solo consentire ex post alla stessa di indicare i costi in questione.” (Tar Sardegna, sez. prima, 17.12.2023, n° 923).

La giurisprudenza ha anche avuto modo di precisare come, in appalti del tutto omologhi al presente, assuma rilievo il fatto che le attività di “service” che accompagnano la fornitura riguardino, come nel caso di specie, servizi post-vendita tutti accessori rispetto alla fornitura oggetto dell’appalto, con la conseguenza che questi possono essere qualificati come costi indiretti per i quali non è richiesta l’indicazione del costo della mano d’opera ex art. 95, d.lgs. 50/2016.

Si è infatti affermato che “l’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti (ad es. il direttore del servizio), il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto” (TAR Firenze, sez. I, 19 aprile 2022, n. 525; TAR Roma, sez. III, 12/07/2021, n. 8261; Cons. di Stato sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786; Cons. Stato sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530).

È necessario distinguere i “costi indiretti della commessa”, ovverosia i costi relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o adibito a servizi esterni, dai “costi diretti della commessa”, comprensivi di tutti i dipendenti impiegati per l’esecuzione della specifica commessa” (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020 n. 6786; Id., sez. III, 26.10.2020 n. 6530)” (Cons. St., sez. V, 18 agosto 2023, n. 7815; Tar Lazio sez. 3-quater 09.12.2023 n°18510).

In conclusione il primo motivo di gravame si rivela infondato.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 02/07/2024 di Roberto Donati

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