La ricorrente riferisce di non aver potuto neppure accedere alla documentazione di cui era stata ammessa l’ostensione in quanto non pubblicata ai sensi dell’art. 36, co. 2, d.lgs. n. 36/23.

Pertanto ha diffidato l’amministrazione; in esito alla diffida la stazione appaltante ha trasmesso alla ricorrente la documentazione consistente nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria in parte oscurata e senza alcuno degli allegati oltre ai verbali di gara, all’offerta economica e ai giustificativi resi da quest’ultima ai fini della verifica di congruità del costo della manodopera dichiarato.

VADEMECUM CYBERSECURITY

Abbiamo redatto un Vademecum dedicato alla cybersecurity,

pensato per offrire alle imprese e alla pubblica amministrazione una guida chiara e aggiornata

sulle principali novità legislative e tecniche in materia.

SCARICA GRATIS LA GUIDA

VADEMECUM CYBERSECURITY

Abbiamo redatto un Vademecum dedicato alla cybersecurity,

pensato per offrire alle imprese e alla pubblica amministrazione una guida chiara e aggiornata

sulle principali novità legislative e tecniche in materia.

SCARICA GRATIS LA GUIDA

La ricorrente, pertanto, ha proposto ricorso lamentando il comportamento illegittimo dell’amministrazione e la violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023. Ha dedotto, in particolare, la violazione dell’art. 36, d.lgs. n. 36/23, laddove non le è stata immediatamente resa disponibile la documentazione, nella sua qualità di seconda classificata nella procedura in questione. Inoltre, ha contestato la decisione di accogliere la richiesta di oscuramento parziale dell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria, in quanto non sarebbe stata adeguatamente motivata sulla base di quanto stabilito dagli artt. 35 e 36, d.lgs. n. 36/23, evidenziando come la normativa in esame di ponga in sostanziale continuità con quella previgente.

Tar Lazio, Roma, Sez. I Quater, 14/01/2025, n. 584 accoglie il ricorso:

2. Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni di seguito esposte.

3. Occorre premettere che l’art. 36, d.lgs. n. 36/23, pur ponendosi nel solco interpretativo della previgente disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50/16, introduce un nuovo segmento procedimentale destinato a semplificare l’accesso ai documenti nell’ambito dello svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.

3.1. Sostiene la stazione appaltante che quanto previsto dalla norma in questione non vada ricondotto all’esercizio del c.d. diritto di accesso difensivo, bensì ad una generica tutela del principio di trasparenza del procedimento amministrativo.

La tesi non convince.

Depongono a sfavore di tale conclusione diverse argomentazioni.

3.2. Il legislatore, nel prevedere – all’art. 36 d.lgs. n. 36/23 – l’immediata ostensibilità degli atti di gara per i primi cinque concorrenti, ha infatti inteso anticipare la conoscibilità di tali documenti, onde consentire alle parti di valutare la correttezza dell’operato dell’amministrazione proprio al fine di evitare che le loro contestazioni siano affidate a ricorsi c.d. “al buio” e di rendere immediatamente conoscibili gli elementi che potrebbero condurre (o convincere a desistere) a contestazioni del provvedimento di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8352/2024). Significativa in tal senso la decisione di introdurre un rito “super accelerato” con la previsione del termine di 10 giorni per promuovere il ricorso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. avverso la decisione dell’amministrazione di oscuramento di parte della documentazione.

3.3. Ad avviso della giurisprudenza amministrativa formatasi in argomento, l’istanza relativa agli atti in materia di contratti pubblici, ex art. 35, co. 5, d.lgs. n. 36/23, costituente declinazione dell’art. 24, co. 7, l. n. 241 del 1990, strumentale alla difesa in giudizio, rientra nell’accesso difensivo. Una volta accertati i presupposti dell’accesso, stante la strumentalità della documentazione richiesta rispetto alle esigenze difensive, all’amministrazione e al giudice non è demandata alcuna ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione o allo stesso giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso (Cons. Stato, sez. V, n. 887 del 2024, con richiamo a Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2021, resa in relazione a fattispecie regolata dal d.lgs. n. 50/2016 ma con cenni alla disciplina recata dal d.lgs. n. 36/2023).

3.4. Sotto il profilo procedimentale, in base all’assetto voluto dal codice dei contratti vigente, va esclusa la necessità di una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara, essendo automaticamente riconosciuto, ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 36/23, a chi partecipa alla procedura di accedere in via diretta a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione a “i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione” (cfr. art. 36, co. 1, citato). Depone a favore di tale conclusione quanto riportato nella relazione di accompagnamento al nuovo codice, laddove si afferma che tale previsione è finalizzata ad evitare una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, consentendo ai partecipanti di conoscere immediatamente la scelta fatta dall’amministrazione e orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale.

Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal secondo comma dello stesso articolo 36, un diritto di accesso ancora più “ampio”. A tale limitato numero di concorrenti, infatti, la disposizione prevede che siano resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al primo comma, ma anche le loro offerte presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, comma).

L’art. 36, co. 3, e l’art. 90, co. 3, d.l.gs. n. 36/23 prevedono che nella comunicazione dell’aggiudicazione la stazione appaltante dia conto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali. Deriva che, una volta intervenuta l’aggiudicazione e la sua comunicazione digitale, i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”. L’oscuramento segue ad una specifica richiesta dell’offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali. Nel caso in cui la richiesta venga presentata, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa sia all’accoglimento che al rigetto della stessa (cfr. T.a.r. Toscana, sez. IV, n. 1035/2024).

4. Calando i principi sopra riportati al caso di specie, va innanzi tutto stigmatizzata la condotta dell’amministrazione che non ha reso disponibili, sin dal momento della comunicazione dell’aggiudicazione, i documenti di gara in ossequio a quanto previsto dall’art. 36, co. 1 e 2, d.lgs. n. 36/23. La dedotta impossibilità di pubblicazione nella piattaforma di approvvigionamento digitale, infatti, non esimeva l’amministrazione dal dovere di ostensione/messa a disposizione che avrebbe potuto essere adempiuto anche tramite il semplice invio della documentazione al domicilio digitale degli operatori economici, come poi avvenuto, senza attendere un’apposita istanza in tal senso.

Sotto questo profilo, quindi, sono fondate le doglianze della parte ricorrente che ha dovuto diffidare l’amministrazione e attendere sino al 14 novembre 2024 – e, quindi, sette giorni dopo la comunicazione dell’aggiudicazione – per ottenere parte della documentazione.

5. Ciò posto, si è già detto che la sottrazione all’accesso, ai sensi della disciplina sopra passata in rassegna, può riguardare i contenuti dell’offerta in cui siano state motivatamente riconosciute ragioni di segretezza, nei limiti indicati nell’art. 35, co. 4, d.lgs. n. 36/23.

Occorre a questo punto vagliare la legittimità della scelta della stazione appaltante di oscurare parte dell’offerta tecnica in quanto “l’Allegato A – Prospetto Riepilogativo delle Principali Caratteristiche Tecniche proposte prodotto da ciascun concorrente appare già sufficiente, in mancanza di specifiche e mirate censure, a garantire il diritto di difesa e la trasparenza dell’azione amministrativa essendo idoneo a fornire il quadro delle caratteristiche tecniche che hanno portato la Commissione all’attribuzione del relativo punteggio” (cfr. comunicazione dell’aggiudicazione, all. n. 6 al ricorso).

Sotto questo profilo vale la pena di osservare come lo stesso allegato A, che secondo l’amministrazione avrebbe consentito di garantire il diritto di difesa, sia stato in parte oscurato (si veda doc. 7 allegato al ricorso), non risultando indicate le ragioni di tale decisione.

Per quanto attiene alla preclusione dell’accesso all’offerta tecnica (in parte oscurata), né l’amministrazione né la controinteressata – xxx – hanno allegato agli atti del giudizio la “motivata e comprovata” dichiarazione dell’offerente circa l’esistenza di effettivi segreti tecnici e commerciali (art. 35, co. 4, lett. a, d.lgs. 36/2023). Nell’ambito del ricorso la controinteressata allega generiche ragioni di tutela della propria competitività, assumendo che sarebbe stata la ricorrente a dover comprovare che tali informazioni siano strettamente necessarie all’esercizio del suo diritto di difesa. Senonché l’affermazione sarebbe corretta solo laddove la controinteressata avesse a sua volta comprovato la sussistenza di un segreto commerciale da tutelare.

Nella propria memoria di costituzione, l’amministrazione pare essa stessa non riconoscere la sussistenza di tale esigenze di riservatezza laddove sostiene che, non avendo la ricorrente trasmesso un’istanza di accesso difensivo, le “limitazioni alla conoscibilità potranno essere accordate anche in caso di mero pregiudizio a interessi economici e commerciali (ex art. 5-bis c.2 lett. c) d.lgs 33/2013, che non richiede la più severa esistenza di segreti tecnici o commerciali come previsto dall’art. 35, c. 4 lett. a) d.lgs 36/2023 o di un interesse industriale e commerciale come l’art. 24, c.6 lett. d))”. Se non fosse che è proprio l’art. 36, co. 3, d.lgs. n. 36/23 che smentisce tale assunto, imponendo che nella comunicazione dell’aggiudicazione “la stazione appaltante o l’ente concedente [dia n.d.r.] anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’art. 35, comma 4, lettera a)”.

Inquadrata correttamente la consistenza di tale valutazione, è noto che la nozione di segreto tecnico/commerciale va intesa secondo quanto previsto dall’art. 98 d.lgs. n. 30/2005 (Codice della proprietà industriale), essendo richiesto che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate.

In altri termini, è agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione “motivata e comprovata” circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo, viceversa, l’operatore limitarsi a una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta (cfr. TAR Piemonte, sez. II, n. 865/2024, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, n. 145/2022, Tar Lazio, sez. I, 11 agosto 2021, n. 9363).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/01/2025 di Roberto Donati

Vuoi leggere altri contenuti come questo?

Iscriviti alla newsletter!

Ogni Lunedì riceverai notizie e approfondimenti dal mondo del public procurement, contratti e appalti pubblici direttamente nella tua casella e-mail

Iscriviti Ora

Vuoi leggere altri contenuti come questo?

Iscriviti alla newsletter!

Ogni Lunedì riceverai notizie e approfondimenti dal mondo del public procurement, contratti e appalti pubblici direttamente nella tua casella e-mail

Iscriviti Ora