Modifiche soggettive al contratto, attenti alle violazioni su cessione di azienda, trasformazione, fusione o scissione di società

Nei casi di modifiche soggettive al contratto, le stazioni appaltanti sono tenute ad effettuare tutti gli approfondimenti del caso per accertare che la modifica non sia finalizzata a eludere il principio di rotazione degli affidamenti posto a garanzia del rispetto dei principi di concorrenza e di parità di trattamento. Proprio per aiutare le amministrazioni a individuare eventuali violazioni, con il comunicato del presidente dell’8 novembre 2023, Anac ha fornito alcune indicazioni in un’ottica di collaborazione e supporto alle stazioni appaltanti. 

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Cosa dice il codice appalti

L’Autorità ricorda che il nuovo codice appalti, all’articolo 120, consente la modifica soggettiva del contratto, senza una nuova procedura di affidamento, quando “all'aggiudicatario succede, per causa di morte o insolvenza o a seguito di ristrutturazioni societarie, che comportino successione nei rapporti pendenti, un altro operatore economico che soddisfi gli iniziali criteri di selezione, purché ciò non implichi ulteriori modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del codice”. Allo stesso modo Anac evidenzia il dettato dell’articolo 49 che ribadisce il principio di rotazione degli affidamenti, un necessario contrappeso alla discrezionalità riconosciuta alle stazioni appaltanti nei casi in cui possono mettere limiti al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Entrambi gli articoli devono essere valutati dal Responsabile Unico del Procedimento (Rup) e dalla stazione appaltante al momento del giudizio sull’ammissibilità della modifica soggettiva del contratto.  

Le ipotesi di maggiore criticità

Tra le operazioni di modifica aziendale che comportino una successione nei rapporti pendenti, l’Autorità suggerisce di valutare attentamente la cessione di azienda, la trasformazione, la fusione o la scissione di società. Sono tutte ipotesi che, secondo Anac, possono presentare maggiori criticità: il suggerimento alla stazione appaltante è di verificare che il soggetto subentrante sia legittimato a proseguire l’esecuzione del contratto in sostituzione dell’originario affidatario, acquisendo tutte le informazioni utili alla corretta identificazione dell’operazione aziendale, per escludere che la successione nel contratto violi il principio di rotazione.

Ad esempio, nel caso di cessione di azienda, una violazione del principio di rotazione potrebbe ravvisarsi più facilmente nei casi in cui l’operazione non abbia ad oggetto un settore specifico dell’azienda, dotato di sufficiente autonomia operativa e dedicato a specifiche attività aziendali. In tali casi, infatti, l’operazione potrebbe dissimulare una cessione del contratto, che rimane vietata, e nell’ipotesi di subentro del contraente uscente, non invitato in virtù dell’applicazione del principio di rotazione, una violazione del codice.

Altri elementi utili a individuare una violazione sono la fase dell’esecuzione del contratto in cui sia intervenuto il subentro – se ad inizio contratto oppure al termine dello stesso –, oppure la tipologia, il settore e l’area merceologica nelle quali il contraente subentrante abbia operato in precedenza. “Ciascuno di questi elementi – scrive Anac - non è di per sé idoneo a fondare il giudizio circa la lesione del principio di rotazione ma, insieme agli altri elementi di indagine raccolti dalla stazione appaltante rispetto alla fattispecie concreta esaminata, costituisce un indice a fronte del quale la stessa è tenuta ad effettuare gli idonei approfondimenti”.

Fonte:  ANAC del 23/11/2023

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