Quando un concorrente in una gara d’appalto viene a conoscenza di informazioni ignote agli altri concorrenti grazie al suo rapporto diretto con la stazione appaltante, c’è rischio di conflitto. È quanto sottolinea Anac nel parere di funzione consultiva n. 52 del 25 ottobre 2023.  Un esempio di tale conflitto di interessi è il caso di rapporti societari e professionali fra il soggetto incaricato dalla stazione appaltante e l’operatore economico.

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Il parere dell’Autorità Anticorruzione nasce dal quesito posto da un ateneo emiliano nell’ambito della gara – indetta ai sensi del vecchio codice appalti - per l’affidamento del servizio di gestione del polo dell’infanzia dell’Università in questione. L’indizione della gara è di competenza del consiglio di amministrazione che, nella procedura in esame, ha esaminato tutti gli atti di gara. All’esito della procedura di affidamento è emerso che il presidente dell’impresa prima in graduatoria è uno dei consiglieri del Cda della stazione appaltante che, seppure non abbia partecipato all’adozione della delibera di indizione della gara, ha comunque avuto accesso agli atti di gara, in anticipo rispetto alla pubblicazione del bando. 

L’Anac ribadisce quanto già osservato nel parere di precontenzioso n. 339 del 20 luglio 2023: “Affinché possa dirsi esistente il rischio di un conflitto d’interessi è sufficiente il carattere anche solo potenziale della asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può considerarsi il conseguente indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio”.

Nel caso in esame, Anac evidenzia diversi indizi dai quali ricavare un conflitto di interessi: l’esistenza di un interesse personale del membro del CdA della stazione appaltante e dell’operatore economico aggiudicatario, di cui il soggetto è Presidente; il ruolo che ha rivestito nella procedura di gara posto che, anche se non ha partecipato all’adozione della delibera di indizione della gara, detto ruolo potrebbe aver consentito di “intervenire” o di “influenzare” il risultato, per le informazioni privilegiate che il soggetto aveva a disposizione (ovvero la conoscenza degli atti di gara prima della loro pubblicazione e delle esigenze e degli obiettivi che la stazione appaltante voleva perseguire con l’affidamento) e che potrebbe aver trasferito all’impresa concorrente (di cui è Presidente).

In tal caso, il vantaggio competitivo dell’aggiudicatario, potrebbe essersi determinato sotto forma di “anticipata conoscenza degli atti di gara o di possibile acquisizione di informazioni qualificate, riservate e di specifico orientamento sulle aspettative e sui gradimenti della stazione appaltante”, come indicato nella decisione del Consiglio di Stato n. 5151/2020.
Il fatto che il soggetto interessato non avrebbe partecipato alla redazione degli atti di gara o che non avrebbe svolto alcuna funzione attinente al settore ed all’attività oggetto di gara, invece, secondo Anac non rende meno probabile il rischio di conflitto di interessi. 

L’Autorità precisa che l’esclusione del concorrente nelle ipotesi di conflitto d’interesse non è automatica, ma è una valutazione della stazione appaltante. I rapporti societari e professionali fra il soggetto incaricato dalla stazione appaltante e l’operatore economico costituiscono indizi presuntivi di un conflitto d’interesse. Spetta, poi, ai soggetti coinvolti fornire prove concrete che non vi è stata violazione del principio delle pari opportunità per gli offerenti nella formulazione delle offerte e che non si è determinato alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza. 

Fonte:ANAC del 21/11/2023

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