Il Tar si esprime sulla legittimità del provvedimento con cui la stazione appaltante si è determinata a non affidare un lotto, in applicazione del vincolo di aggiudicazione fissato dal disciplinare.

La ricorrente fa leva anche sulla previsione di cui all’art. 58, co. 4, del d.lgs. n. 36/2023, per il quale la limitazione del numero dei lotti aggiudicabili al medesimo concorrente deve essere formulata “per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato”.

Ne invoca la natura interpretativa, patrocinandone l’applicabilità alla fattispecie in esame (sebbene generatasi in vigenza del D. Lgs 50/2016).

Nel respingere il ricorso il Tar evidenzia come l’art. 58 del D.Lgs 36/2023 abbia portata innovativa che ne esclude l’applicabilità alla fattispecie in esame.

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Questo quanto stabilito da Tar Campania, Napoli, Sez. I, 23/10/2023, n. 5742:

3.2. Tanto esposto, le contestazioni della ricorrente concernono, riassuntivamente, l’inapplicabilità del vincolo di aggiudicazione a distinte Società offerenti in distinti lotti e, per quanto illustrato nelle memorie finali, l’addotta esigenza di motivare sulle specifiche esigenze del mercato, per estendere il vincolo alle autonome Società dello stesso gruppo (invocando la nuova disposizione dell’art. 58, co. 4, del d.lgs. n. 36/2023).

La tesi è svolta anche in base al menzionato chiarimento reso dalla stazione appaltante.

Le argomentazioni non sono condivisibili.

3.2.1. Assodata la riferibilità ad un unico centro decisionale (acclarata nella suddetta pronuncia di questa Sezione, confermata in appello), quanto all’addotta esigenza di una specifica motivazione sull’estensione del vincolo di aggiudicazione alle Società del gruppo partecipanti a differenti lotti, occorre evidenziare che il vincolo di aggiudicazione risponde a una finalità proconcorrenziale che, in quanto tale, non può che rivolgersi anche agli operatori economici che formano un unico gruppo.

In tal senso, la giurisprudenza ha di recente affermato che “il vincolo di aggiudicazione opera in una (più) discrezionale prospettiva distributiva (propriamente antitrust), intesa come tale a disincentivare la concentrazione di potere economico, a precludere l’accaparramento di commesse da parte operatori ‘forti’, strutturati ed organizzati facenti capo ad unico centro decisionale. […] Sicché è parso corretto […] riferire il limite, estensivamente, anche agli operatori economici sostanzialmente riconducibili ad un unitario centro decisionale o ad una organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding. Si tratta, di nuovo, di una logica coerente con una disciplina di gara che – lungi dal limitarsi al frazionamento dell’appalto (ex art. 51, comma 1) – abbia specificamente voluto, nei termini illustrati e come nella specie, segmentare e distribuire l’affidamento dei lotti: i quali, a diversamente opinare, ben potrebbero essere acquisiti, a dispetto delle finalità proconcorrenziali, da un unico ed organizzato gruppo societario, che si avvalesse di una pluralità di operatori economici” (Cons. Stato – sez. V, 1/9/2023 n. 8127).

Ciò posto in evidenza, va detto che il vincolo medesimo si pone dunque su un piano più generale, che assorbe la questione della necessità di individuare una specifica esigenza di quel particolare mercato.

La finalità antitrust non appare limitabile a un singolo mercato, corrispondendo allo scopo maggiore e assoluto di favorire l’apertura del settore a più operatori economici ed evitare l’accaparramento delle commesse.

In questi termini, gli elementi riferibili a uno specifico mercato valgono a conformare l’operato della stazione appaltante per individuare esigenze “particolari” proprie del settore, laddove il vincolo di aggiudicazione è posto a presidio di un’esigenza “generale”, che non può dirsi legata ad uno specifico mercato ma è destinata ad attraversare trasversalmente tutti i settori, ciascuno dei quali soggiace alla stessa finalità antitrust.

È un corollario di queste ragioni la considerazione per cui la specifica motivazione sulle particolari esigenze del mercato di cui trattasi finirebbe col risolversi, il più delle volte, in un’indicazione pleonastica, poiché per quanto detto le finalità proconcorrenziali non sono suscettibili di essere declinate in un settore ed escluse in un altro.

Come anticipato, la ricorrente fa leva sulla previsione di cui all’art. 58, co. 4, del d.lgs. n. 36/2023, per il quale la limitazione del numero dei lotti aggiudicabili al medesimo concorrente deve essere formulata “per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato”.

Se ne invoca la natura interpretativa, patrocinandone l’applicabilità alla fattispecie in esame.

L’argomentazione non persuade.

Affinché possa attribuirsi natura interpretativa a una disposizione di legge, occorre che la stessa sia volta a chiarire il significato della norma, che è in essa insito, o a risolvere i dubbi insorti (cfr. Cons. Stato – sez. IV, ord. 13/3/2023 n. 2583: “Come noto, perché una norma possa dirsi di interpretazione autentica è necessario che essa si limiti ad assegnare alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto, riconoscibile come una delle possibili letture del testo originario; in tal caso, infatti, la legge interpretativa ha lo scopo di chiarire situazioni di oggettiva incertezza del dato normativo, in ragione di un dibattito giurisprudenziale irrisolto, o di ristabilire un’interpretazione più aderente alla originaria volontà del legislatore a tutela della certezza del diritto e dell’eguaglianza dei cittadini, cioè di princìpi di preminente interesse costituzionale (cfr. le sentenze della Corte costituzionale n. 103 del 2013, n. 271 del 2011, n. 209 del 2010, n. 311 del 2009)”).

L’invocato art. 58 non ha tali caratteristiche ed ha portata innovativa che ne esclude l’applicabilità alla fattispecie in esame, oltre ad essere foriero di dubbi interpretativi, come rimarcato dalla citata pronuncia del Consiglio di Stato n. 8127/2023 (cfr. p. 3.4.: “Non compete al Collegio, naturalmente, indugiare sulla interpretazione della nuova disposizione (e su talune difficoltà che potrebbero emergerne). Va riconosciuto, d’altra parte, che i margini per una indicazione esegetica che, per quanto in retrospettiva, è possibile trarre dalla nuova codificazione (in sé verisimilmente e quanto meno in parte innovativa e, come tale, insuscettibile di immediata applicazione alle vicende procedimentali attive prima della sua entrata in vigore, al 1° luglio 2023) sono, in principio e in varia direzione, opinabili”).

Del resto, per esigenze di completezza nemmeno può tacersi che una valutazione sulle esigenze di mercato si mostra comunque condotta nel caso in esame, atteso che la limitazione dei lotti aggiudicabili è stata formulata sulla base del valore delle prestazioni (per la maggiore rilevanza economica del lotto 1, ovvero sino a quattro lotti), che non può dirsi estraneo a ragioni inerenti al relativo mercato.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/10/2023 di Roberto Donati

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