Ai sensi dell’art. 94 comma 3 lett. f) del D.lgs. 36 /2023: “L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 è disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti …..f) dei componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo”.

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Nel caso in cui l’Organo di vigilanza sia una persona giuridica, è particolarmente interessante individuare gli esponenti nei confronti dei quali dovrebbero essere svolte le richieste di verifica dei requisiti.

Sulla questione dell’assoggettabilità a verifica dell’Organo di vigilanza e controllo persona giuridica si contrappongono due orientamenti.

Secondo un orientamento prevalente espresso dall’ANAC, qualora l’organo di vigilanza e controllo ex lett. f) del comma 3 dell’art. 94 del D.lgs. 36/2023 sia una persona giuridica (società di revisione ex art. 2409 bis c.c. e/o Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6 del D.lgs. n. 231/2001, ove si ritenga possibile affidare il ruolo di OdV anche ad una persona giuridica), la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale, ai fini dell’aggiudicazione di una gara pubblica, non deve essere condotta sui membri degli organi sociali dell’organo di vigilanza persona giuridica, trattandosi di soggetto giuridico distinto dall’operatore economico concorrente cui vanno riferite le cause di esclusione (comunicato 8.11.2017 del Presidente dell'ANAC).

Secondo un diverso orientamento espresso da una isolata pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. V, sent. n. 6016/2018) in merito alla società di revisione, la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale dovrebbe essere condotta anche sui membri degli organi sociali dell’organo di vigilanza e controllo persona giuridica, individuabili (secondo un approccio prudenziale) nei soggetti indicati alle lett. da e) ad h) del comma 3 dell’art. 94 del Codice (oltre al partner che firma la relazione di revisione nella società di revisione e al soggetto - o i soggetti - a cui è affidato il potere di rappresentare la volontà dell’OdV). Si ritiene preferibile l’orientamento di cui al precedente p. a), in quanto più aderente ai principi di semplificazione, tipicità, tassatività e favor concorrenziale cui si ispira il nuovo Codice.

Qualora la fattispecie esaminata sia disciplinata dalla lex specialis della specifica gara pubblica gli operatori economici devono conformarsi a tale disciplina.

Pertanto, ai sensi dell’art. 94, comma 3, lett. e) e f) del D.lgs. 36/2023, le verifiche dei requisiti di ordine generale ai fini dell’aggiudicazione di una gara pubblica, devono svolgersi nei confronti: (i) dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e monistico (Presidente del consiglio di amministrazione, Amministratore unico, amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate attività ma che per tali attività conferisca poteri di rappresentanza); (ii) dei membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e dei membri del comitato per il controllo sulla gestione, nelle società con sistema di amministrazione monistico; (iii) dei membri del consiglio di gestione e dei membri del consiglio di sorveglianza, nelle società con sistema di amministrazione dualistico; (iv) degli istitori e dei procuratori generali; (v) dei procuratori ad negotia dotati di ampi poteri; (vi) dei dipendenti o dei professionisti ai quali siano stati conferiti significativi poteri di direzione e gestione dell’impresa; (vii) del revisore contabile persona fisica; (viii) dei componenti dell’Organismo di Vigilanza (organo interno all’Ente) di cui all’art. 6 del D.lgs. n. 231/2001.

A cura della Redazione di TuttoGare PA del 09/09/2024

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