Il caso

L’invito ad una procedura di gara viene rivolto ad un’impresa:

a) neocostituita interamente posseduta e amministrata dal socio del gestore uscente, peraltro legato da vincoli familiari con l’altro socio, nonché amministratore unico del gestore uscente;

b) la cui offerta tecnica replica “in larga parte” i contenuti dell’offerta del gestore uscente;

c) che fa integralmente affidamento sui requisiti e sulle capacità del gestore uscente, mediante avvalimento;

L’appalto è aggiudicato a detta impresa.

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La stazione appaltante, a seguito del parere dell’A.N.A.C. n. 567 in data 6 dicembre 2023,  ritenuta sussistente una elusione fraudolenta del principio di rotazione nell’affidamento degli appalti sotto soglia, ha comunicato all’originario aggiudicatario l’esclusione “per applicazione dell’art. 95, comma 1, lett. d, decreto legislativo n. 36/2023”, il quale adisce il giudice amministrativo per l’annullamento dell’esclusione.

Il giudizio

T.A.R. Sicilia, Catania, 08 luglio 2024, n. 2476 respinge il ricorso:

Invero, il provvedimento di esclusione impugnato risulta motivato (per relationem) mediante la integrale condivisione degli argomenti esposti dall’A.N.A.C. nel citato parere n. 567 in data 6 dicembre 2023, la quale ha evidenziato quanto segue: a) a ridosso della trasmissione della lettera di invito è stata costituita ad hoc una nuova società (odierna ricorrente e aggiudicataria), amministrata dal socio del contraente uscente nonché fratello dell’amministratore di quest’ultimo; b) tale società, essendo di nuova costituzione, ha stipulato un contratto di avvalimento con il contraente uscente; c) l’operatore che si è aggiudicato l’appalto, quindi, non soltanto risulta legato da uno stretto legame di parentela con il legale rappresentante dell’impresa uscente ma è anche detentore di quota di capitale sociale nell’impresa precedente aggiudicataria; d) la pluralità di tali indizi induce a ritenere che vi sia stato un accordo tra le due società per eludere la rotazione.

Il Collegio ritiene che si tratti di elementi fortemente indicativi dell’elusione del principio di rotazione, a partire dalla circostanza che la società aggiudicataria (odierna ricorrente) sia stata costituita pochi giorni prima dell’espletamento della procedura, avviando la propria attività proprio al momento del ricevimento della richiesta di offerta. Tale circostanza lascia presumere che il socio unico e amministratore  – il quale già era titolare di altra impresa, in forma individuale, operante nel settore (e in passate gestioni affidataria del servizio) nonché titolare del 30% del capitale sociale del gestore uscente,  abbia appositamente costituito una nuova impresa, dotata di giuridica autonomia rispetto alla ditta individuale ed alla società precedente aggiudicataria, per poter operare liberamente sul mercato in esame senza incorrere nei limiti imposti dal principio di rotazione degli operatori economici. L’esistenza di uno stretto legame familiare tra Omissis e Omissis, amministratore del gestore uscente (della quale il primo è anche socio), corrobora la comunione di interessi e l’interdipendenza delle due imprese, in quanto è la concomitanza di plurimi fattori significativi e convergenti – vicende societarie (nuova costituzione della società aggiudicataria), partecipazione al capitale sociale del gestore uscente e legami di parentela tra gli amministratori – che ben può assumere valenza di prova indiziaria in ordine al reciproco condizionamento tra le imprese, tale da agevolare la formulazione delle offerte e l’aggiudicazione dell’appalto.

Tale quadro indiziario trova, ab externo, conferma nella coincidenza formale e sostanziale, per ampie parti, dell’offerta tecnica presentata in gara dalla odierna ricorrente con quella formulata dal gestore uscente, nell’ambito del precedente appalto, la quale appare indicativa dell’asimmetria informativa di cui l’aggiudicataria ha beneficiato, anche a discapito degli altri operatori economici del settore.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 08/07/2024 di Elvis Cavalleri

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