Procedura aperta per forniture da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Parità tra le due migliori offerte.

Viene effettuato sorteggio in via telematica nella medesima seduta di apertura delle offerte.

La seconda migliore offerta impugna l’aggiudicazione deducendo motivi riassumibili nella violazione dell’art. 77 R.D. n. 827/24, nonché della lex specialis di gara,  per non aver convocato i concorrenti in seduta pubblica ed aver precluso agli stessi la possibilità di rilanciare prima di procedere al sorteggio.

Si costituisce in giudizio la stazione appaltante, evidenziando l’infondatezza di tutti i motivi dedotti, poiché in sintesi: – la lex specialis prevede l’effettuazione del sorteggio in seduta pubblica conformemente ai bandi tipo dell’Anac; – l’applicazione dell’ art. 77 RD 827/1924 sarebbe errata essendosi svolta la gara con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 15/ 03/ 2021, n. 255 accoglie il ricorso:

2.- Lamenta la ricorrente oltre alla mancata verbalizzazione di tal sorteggio la violazione dell’art. 77 R.D. 827/1924, a suo dire applicabile mediante eterointegrazione del bando, per non aver convocato i concorrenti ex aequo in seduta pubblica precludendo la possibilità del rilancio prima di procedere al sorteggio.

Occorre con priorità stabilire se l’art. 77 in questione sia tutt’ora vigente e se, in carenza di un richiamo da parte della lex specialis, si possa o meno integrare la disciplina di gara mediante il meccanismo dell’eterointegrazione; in caso affermativo, se tale istituto sia compatibile o meno con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nonché con le stesse gare telematiche (obbligatorie dal 18 ottobre 2018 ex art. 40 d.lgs. 50/2016) e con l’ordinamento euro-unitario.

3. – Pur nell’obiettiva problematicità e opinabilità delle questioni, su cui sussistono indubbi contrasti giurisprudenziali, ritiene il Collegio che il ricorso “res melius perpensa” sia fondato e vada accolto.

Occorre premettere che ai sensi del Disciplinare, conformemente alla natura telematica della gara, per tutte le operazioni in cui è prevista una seduta pubblica essa è virtuale (art. 18) ovvero con collegamento da remoto mentre nel solo caso di offerte ex aequo si procede mediante “sorteggio in seduta pubblica” (art. 20).

4. – Ai sensi dell’art. 77 citato “Quando nelle aste al ribasso due o più concorrenti presenti all’asta facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione esclusivamente fra detti concorrenti e colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che hanno presentato le medesime offerte sia presente o nel caso in cui i presenti non vogliano migliorare l’offerta, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”.

Trattasi di norma contenuta nel Regolamento di contabilità di Stato indubbiamente risalente nel tempo ed esterna al vigente Codice appalti ma non per questo – a parere del Collegio – abrogata espressamente e/o implicitamente, in quanto preordinata alla tutela della concorrenza e dell’oculato utilizzo delle risorse pubbliche.

Il Codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. 50/2016 e s.m. per quanto a contenuto ampio e tendenzialmente omnicomprensivo di tutti i profili della fase di affidamento, non ha comportato (vedi art. 217 “Abrogazioni”) l’abrogazione espressa dell’art. 77 R.D. 827/1924, così come invero di altre norme del Regolamento di contabilità dello Stato, quale ad esempio l’art. 12, r.d. n. 2440/1923 che stabilisce per i contratti pubblici una durata massima di nove anni, ritenuto ancora in vigore (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 1 giugno 2016, n. 6457).

5.- Nel silenzio degli atti di gara ritiene poi il Collegio, trattandosi di norma inderogabile, che operi il meccanismo della eterointegrazione.

Come noto il meccanismo della eterointegrazione dei bandi di gara, comunemente ammesso dalla giurisprudenza sostanzialmente al fine di garantire l’applicazione di norme imperative c.d. auto-esecutive poste a tutela dell’ordine pubblico (ex multis T.A.R. Sicilia Palermo sez. III 23 novembre 2011, n. 2163; Consiglio di Stato, sez. V 9 settembre 2011, n. 5073) presenta invero aspetti problematici, trattandosi di istituto di matrice civilistica (artt. 1339 e 1419 c.c.) preordinato a colmare le lacune di un negozio giuridico incompleto e non già a porre rimedio all’attività autoritativa, laddove le prescrizioni difformi dal paradigma normativo di riferimento debbono formare oggetto di puntuale impugnativa, a pena di consolidazione degli effetti e di inoppugnabilità (Consiglio di Stato, sez V 10 gennaio 2003, n.35).

Secondo la giurisprudenza l’eterointegrazione della legge di gara ha come necessario presupposto ed opera quando è accertata la sussistenza di una “lacuna” in essa, o nella normativa precedente che la regola, ovvero nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi così, in via suppletiva, le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla stazione appaltante, altrimenti violandosi il pari principio di tassatività delle cause di esclusione (ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 21 marzo 2019, n.3776; Consiglio di Stato sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903).

Proprio per la necessità di tutelare l’affidamento dell’operatore economico che intende partecipare ad una procedura di affidamento l’eterointegrazione deve essere contemperata con il principio di affidamento e finalizzata – in linea di massima – all’ampliamento della partecipazione (T.A.R. Campania – Napoli sez III, 18 gennaio 2011, n.300) e non, di norma, all’esclusione di un concorrente per la violazione di un obbligo non chiaramente esplicitato nella lex specialis (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 22 settembre 2017, n.1499; Consiglio di Stato, sez. VI, 28 ottobre 2016, n. 4553) a pena di violazione dei principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza.

Nel caso di specie l’art. 77 r.d. 827/1924 quale norma che coniuga il principio di concorrenza con quello all’oculato utilizzo delle risorse pubbliche (Consiglio di Stato sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537) ha carattere inderogabile e deve essere previsto dalla stazione appaltante (T.A.R. Veneto sez. I, 7 aprile 2017, n. 337 contra T.A.R. Toscana sez. III 24 luglio 2020, n. 973) a nulla rilevando la mancata previsione nei bandi tipo redatti dall’Anac a norma dell’art. 213 c. 2 d.lgs. 50/2016 in considerazione del carattere non vincolante e derogabile da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici, al pari delle Linee Guida, di tali atti (T.A.R. Lazio Roma sez. I, 3 luglio 2019, n. 8678).

6. – Tanto premesso, ritiene il Collegio come l’istituto in questione sia da ritenersi compatibile sia con le gare telematiche che con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

6.1. – E’ indubbio che le sedute di gara effettuate nell’ambito di una piattaforma telematica non debbano essere pubbliche attesa la piena tracciabilità di ogni operazione compiuta (ex multis Consiglio di Stato sez. III 25 novembre 2016, n. 4990; T.A.R. Lombardia Milano sez. IV, 26 settembre 2019, n. 2016) si che non occorre la pubblicità della fase di apertura delle offerte.

Tale assunto deve però esser contemperato, nelle rare ipotesi di offerte uguali tra concorrenti, con l’esaminato art. 77 r.d. 827/1924 che impone che la stazione appaltante inviti i concorrenti a partecipare ad una seduta pubblica per la presentazione del rilancio riservandosi di effettuare sempre in seduta pubblica il sorteggio solamente in caso di permanenza dell’ex aequo, come recentemente statuito in controversia analoga dal Consiglio di Stato (sez. III, 30 dicembre 2020 n. 8537). Solamente in questo modo è infatti possibile contemperare il carattere virtuale della pubblicità delle sedute nell’ambito di un gara telematica con il diritto dei concorrenti a proporre offerta migliorativa.

6.2. – Quanto invece alla compatibilità con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, se è indubbio che l’art. 77 sia istituto congegnato per le aste pubbliche da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso, esso tramite l’esperimento della miglioria “riapre” la competizione limitatamente al contenuto economico delle offerte lasciando intatta la valutazione già effettuata degli elementi tecnici (T.A.R. Friuli Venezia Giulia 6 luglio 2020, n. 232 contra T.A.R. Marche 3 aprile 2018, n. 218).

6.3. – Da ultimo non ritiene il Collegio che il citato art. 77 RD 827/1924 contrasti con l’ordinamento euro-unitario, non ravvisandosi elementi per sollevare questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 Trattato UE, né tantomeno con la disciplina interna in tema di anticorruzione.

6.4. – Quanto al primo profilo – diversamente da quanto pur diffusamente motivato dalla difesa di ………….. – il rilancio tra offerte uguali non si sostanzia in una procedura competitiva con negoziazione non prevista dal vigente art. 59 d.lgs. 50/2016 bensì una mera appendice della procedura aperta indetta dall’Amministrazione. D’altronde sul punto è lo stesso Consiglio di Stato ad averne affermato la compatibilità con i principi euro-unitari di concorrenza (sent. sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537) pur invero non esaminando “funditus” la questione.

6.5. – Quanto al secondo profilo, una volta affermata la rispondenza dell’art. 77 ai principi costituzionali ed euro-unitari di imparzialità buon andamento e concorrenza, non vi è ragione per ravvisare un contrasto essendo la legge n. 190/2012 sulla prevenzione della corruzione ispirata agli stessi valori.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 15/03/2021 di Roberto Donati

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