Negli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera la disciplina di gara deve prevedere la clausola sociale.

Tar Lombardia per questo motivo annulla il bando, la lettera di invito nella parte in cui ( per un lotto ) non prevedono la clausola sociale, ed infine il provvedimento di aggiudicazione.

La ricorrente, nei motivi di ricorso, lamenta in particolare la violazione dell’art. 50 del d.l.vo 2016 n. 50/2016, in ragione della mancata previsione nella lex specialis della clausola sociale.

Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 21/01/2021, n. 191 accoglie il ricorso:

Con le censure in esame xxxx lamenta la violazione dell’art. 50 del d.l.vo 2016 n. 50, in ragione della mancata previsione nella lex specialis della clausola sociale.

……eccepisce che il servizio oggetto dell’appalto avrebbe natura prevalentemente intellettuale ed argomenta considerando che le procedure aventi un simile oggetto di natura informatica, bandite da altre stazioni appaltanti, non prevedono la clausola sociale.

Le censure proposte sono fondate.

Va premesso che né la direttiva UE n. 24/2004, né il d.l.vo 2016 n. 50 recano la precisazione di ciò che si intende per prestazione di natura intellettuale e, del resto la lex specialis neppure qualifica il complesso di attività comprese nei diversi lotti.

Sul punto, la giurisprudenza condivisa dal Tribunale precisa che:

– la natura “intellettuale” della prestazione non si esaurisce nel suo carattere “immateriale”, occorrendo anche che essa sia prevalentemente caratterizzata dal profilo professionale e, dunque, personale, della prestazione resa, sicché non presenta natura intellettuale la prestazione che implica una serie di attività standardizzate, inserite in una complessa organizzazione aziendale, in cui difetta un apporto personale e professionale del singolo operatore (cfr. Tar Lazio, sez. II quater, 03 dicembre 2018 n. 11717);

– i servizi di natura intellettuale postulano modalità essenzialmente consulenziali ed assenza di rischio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14 ottobre 2019, n. 6955; Consiglio di Stato, sez. V, 19 gennaio 2017, n. 223);

– di conseguenza, non presentano natura intellettuale le attività che comprendono anche compiti materiali o “attività che comunque non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate” (cfr. Tar Piemonte, sez. I, 25 luglio 2019, n. 843);

– “esemplificativamente, non possono essere considerate attività d’opera intellettuale quelle – routinarie – di installazione e aggiornamento del software delle macchine fornite, nonché quelle finalizzate alla loro connessione in rete” (cfr. giur cit.);

– non sono qualificabili come prestazioni intellettuali quelle che, pur immateriali, si risolvono nell’esecuzione di attività ripetitive, che non richiedono l’elaborazione di soluzioni ad hoc, diverse caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma di eseguire compiti standardizzati (cfr. Tar Lombardia Milano, sez. IV, 26 agosto 2019, n. 1919).

Ecco, allora, che la natura delle attività in contestazione deve essere esaminata in relazione al contenuto del particolare lotto cui si riferisce la gara, mentre non può essere condivisa la tesi dell’amministrazione resistente secondo cui normalmente i servizi di natura informatica comportano prestazioni di tipo intellettuale, trattandosi di un’affermazione non ancorata al contenuto dello specifico appalto di cui si tratta.

Dopo avere evidenziato le caratteristiche delle prestazioni richieste dai lotti in gara, il Tar evidenzia come per uno di essi ( lotto 2S ) emerga

che quest’ultimo non comprende attività di analisi e progettazione di nuovi sistemi software, né comporta la reingegnerizzazione di sistemi esistenti, ma attiene prevalentemente ad attività dirette a risolvere i problemi che si possono manifestare su applicazioni da altri progettate e in corso di utilizzo.

Non vi sono elementi per ritenere che le attività di gestione e manutenzione, pur potendo presentare contenuto immateriale, siano riconducibili a prestazioni intellettuali, perché non sono connotate dal profilo professionale e, dunque, personale della prestazione resa.

Si tratta piuttosto di prestazioni, che, pur richiedendo una preparazione tecnica, risultano eseguibili da chiunque possegga tale preparazione, senza che il l’aspetto personale assuma carattere rilevante.

Insomma, non sono prestazioni di contenuto ideativo, progettuale, creativo, perché queste ultime sono proprie del lotto 2D, come emerge dal richiamato All. 1 del bando.

Piuttosto, si tratta di attività dirette a risolvere le anomalie o i malfunzionamenti che possono presentarsi nel corso dell’utilizzo dei sistemi applicativi; attività che risultano sostanzialmente ripetitive e standardizzate, da svolgere sulla base di procedure predeterminate.

Anche le attività di sviluppo e manutenzione evolutiva, non hanno carattere personale, secondo il significato che caratterizza le prestazioni intellettuali, perché non sono dirette alla creazione di nuove applicazioni, atteso che il punto 4.2.1.3 del capitolato specifica espressamente che esse comprendono attività “di realizzazione di componenti mirate a scopi specifici, che non fanno evolvere la baseline dell’applicazione (es: script per estrazione dati una-tantum)”.

Il carattere non intellettuale delle prestazioni è confermato dalle figure professionali richieste per lo svolgimento delle attività comprese nel lotto 2S, come emerge al punto 4.2 della lettera di invito, che non richiede la presenza in misura prevalente di figure professionali apicali, caratterizzate da una particolare autonomia e alle quali sia demandata una prestazione necessariamente personale, perché intellettuale.

Tale dato trova conferma nell’Allegato 1.5 al Capitolato Tecnico che disciplina la “Descrizione dei Profili professionali e modello dei curricula vitae”.

……………

Ne consegue che, rispetto al lotto 2 S, è proprio la disciplina di gara ad escluderne l’attinenza a servizi di natura intellettuale; al contrario, la richiamata documentazione di gara palesa che i servizi del lotto 2S sono ad alta intensità di manodopera, perché le prestazioni richieste, pur se immateriali, non sono connotate dal profilo della personalità, come chiarito dalla giurisprudenza già citata.

Risulta pertanto fondata la censura diretta a contestare la violazione dell’art. 50 del d.l.vo 2016 n. 50, atteso che il lotto 2S configura un appalto di servizi di natura non intellettuale e ad alta intensità di manodopera, sicché la disciplina di gara doveva prevedere la clausola sociale.

A conferma di quanto sinora considerato, va evidenziato che l’art. 14 della lettera di invito impone ai concorrenti di inserire nell’offerta economica: 1) i costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro per l’esecuzione del presente appalto, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n.50, nell’apposito campo “di cui costi della sicurezza afferenti l’attività svolta dall’operatore economico”; 2) i costi da interferenza per la sicurezza nell’apposito campo “di cui costi della sicurezza derivanti da interferenza”.

L’art. 95, comma 10, del codice dei contratti prevede che “gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” debbano essere indicati dall’operatore nell’offerta economica, salvo che si tratti di forniture senza posa in opera o di “servizi di natura intellettuale”, o degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a).

Nel caso di specie sarebbe priva di significato la previsione dell’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza se l’appalto relativo al Lotto 2S avesse ad oggetto prestazioni intellettuali; piuttosto, la previsione dell’obbligo conferma che non si tratta di un servizio di natura intellettuale, ma di una serie di prestazioni prive di tale carattere, sicché, come già evidenziato, la lex specialis doveva prevedere la clausola sociale, secondo la previsione del citato art. 50 del d.l.vo 2016 n. 50.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 21/01/2021 di Roberto Donati

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