L’art. 2, comma 2, dell’Allegato II.12 al Codice è stato emanato in continuità con la disciplina originariamente introdotta dall’art. 61 del d.P.R. n. 207/2010. Per cui per l’attribuzione del beneficio dell’incremento del quinto, per ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo deve sussistere una qualificazione per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara.

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La percentuale del 20% deve inoltre riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara (Cons. Stato, V, 18 agosto 2023, n. 7808).

Questo quanto ribadito da Consiglio di Stato, Sez. V, 14/10/2024, n. 8214 nel respingere l’appello:

Con riferimento, invece, alla possibilità di utilizzare l’aumento del quinto di cui agli artt. 2, comma 2, e 30, comma 2 dell’All. II.12 al Codice, nel caso di specie deve trovare applicazione il principio direttivo, mutuato dalla decisione del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria e fedelmente applicato dal RUP nel provvedimento di esclusione impugnato, in base al quale: “per l’attribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio dell’incremento del quinto, per ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo debba sussistere una qualificazione «per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara» di cui all’art. 2, comma 2 dell’allegato II.12, ove per “importo dei lavori” debba riferirsi ai singoli importi della classifica posseduta e dichiarata” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. nn. 2 e 3 del 2023).

L’art. 2, comma 2, dell’Allegato II.12 al Codice è stato, invero, emanato in continuità con la disciplina

originariamente introdotta dall’art. 61 del d.P.R. n. 207/2010.

E’ stato, sul punto, ribadito che, al fine di verificare la copertura almeno del “20%”, detta percentuale “debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara e quindi che, nei raggruppamenti di tipo misto, i componenti di ciascuno dei subraggruppamenti di tipo orizzontale sono abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa” (Cons. Stato, V, 18 agosto 2023, n. 7808).

Le mandanti xxx e yyyy non risultano essere in possesso del requisito richiesto per poter usufruire del c.d. “incremento del quinto” che consentirebbe loro di eseguire la quota parte di lavori dichiarata, poiché difettano della qualificazione nella categoria prevalente OG1 in una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo degli specifici lavori per l’esecuzione dei quali le stesse partecipano alla gara.

L’appellante chiede, altresì, la disapplicazione della disposizione normativa più volte citata (art. 2, comma 2, dell’Allegato II.12), atteso che la stessa imporrebbe una limitazione irrazionale ed in contrasto con le disposizioni comunitarie che non ammettono trattamenti penalizzanti nei confronti di imprese che intendano riunirsi in Ati, intesa come strumento pro-concorrenziale per eccellenza (in particolare con l’art. 19, par. 2, secondo periodo, della direttiva 2014/24/UE, che legittima gli Stati membri ad ammettere la composizione dei raggruppamenti temporanei di imprese per assicurarne la necessaria qualificazione ai fini dell’assunzione dell’appalto pubblico), ove interpretata nel senso di imporre un limite quantitativo alla partecipazione di un raggruppamento orizzontale ad una procedura di gara.

L’appellante solleva, in subordine, questione di illegittimità eurounitaria. A suo parere, l’applicazione concreta della normativa nazionale effettuata dall’Amministrazione nazionale e dal giudice di primo grado nella sentenza impugnata, secondo cui l’articolo l’art. 2 dell’All. II.12 del d.lgs. n. 36/2023 giustifica il divieto di incremento del quinto per le imprese associate che non siano in possesso del 20% della qualificazione per l’importo dei lavori a base d’asta, pare contrastare con i principi per la qualificazione dei concorrenti plurimi alle gare pubbliche di cui all’art. 19 della citata direttiva, secondo cui: “Le condizioni per l’esecuzione di un appalto da parte di tali gruppi di operatori economici, diverse da quelle imposte a singoli partecipanti, sono giustificate da motivazioni obiettive e sono proporzionate”, letto in connessione con il considerando n. 15, secondo cui “L’esecuzione di

appalti da parte di raggruppamenti di operatori economici può rendere necessario definire condizioni che non sono imposte a singoli partecipanti. Tali condizioni, … dovrebbero essere giustificate da ragioni obiettive e dovrebbero essere proporzionate”.

La questione è manifestamente infondata, atteso che la norma contestata non impone affatto ai raggruppamenti un trattamento deteriore rispetto ai concorrenti che partecipano alle gare singolarmente.

L’appellante, a sostegno della propria istanza, cita, innanzitutto, la sentenza Caruter della Corte di giustizia dell’Unione europea 28 aprile 2022 (C-642/2020), che non è affatto pertinente, atteso che un conto è imporre, come nel caso Caruter, che la mandataria possieda i requisiti in misura maggioritaria rispetto agli altri componenti del raggruppamento, un conto è, come nella specie, prevedere il beneficio dell’aumento del quinto per i componenti dei raggruppamenti secondo le succitate modalità di cui all’art. 2 dell’All. II.12 del d.lgs. n. 36/2023, trattandosi di un beneficio che lo Stato può attribuire a sua discrezione, o non attribuire affatto.

Inoltre, le direttive demandano agli Stati membri di fissare i requisiti di partecipazione delle Ati.

E nell’ordinamento interno, già le Ati godono del beneficio, rispetto alla impresa singola, di poter sommare i requisiti posseduti dai singoli componenti. Quindi non è affatto detto che gli fosse dovuto anche il diritto al beneficio dell’aumento del quinto, e a maggior ragione che gli fosse dovuto con modalità più favorevoli rispetto a quelle ritenute dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/10/2024 di Roberto Donati

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