Il Consiglio di Stato, nel respingere l’appello, prima conferma l’ inapplicabilità del principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 2 lett. b) del d. lgs. n. 50/2016, nei casi in cui la procedura sia “assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato”.

Poi ribadisce come il principio di rotazione sia inapplicabile in assenza di continuità tra le prestazioni contrattuali.

Ecco quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 07/09/2022, n. 7794:

3.- Con il secondo motivo di doglianza, l’appellante censura la sentenza impugnata, nella parte in cui ha ritenuto che le prestazioni oggetto della precedente e della nuova commessa non fossero obiettivamente omogenee, sì da sterilizzare, sotto distinto e concorrente profilo, la regola di rotazione.

3.1.- Il motivo non è fondato.

Non è, beninteso, in discussione il principio per cui, in astratto, la rotazione non abbia, evidentemente e per definizione, ragion d’essere in caso di diversità tra le prestazioni oggetto degli affidamenti in successione, cioè a dire di “sostanziale alterità qualitativa” delle prestazioni oggetto delle due commesse (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030; Id., sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524). La rotazione deve, cioè, essere intesa “non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione” del ‘nuovo’ affidamento, ma solo nel senso “di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza” (cfr. Cons. Stato n.26542020, cit.).

Nel caso di specie, deve convenirsi che i due affidamenti fossero contenutisticamente distinti, posto che – laddove la precedente commessa aveva ad oggetto solo il servizio di gestione e consegna degli atti depositati presso lo sportello comunale dai messi comunali, da altri enti e dagli ufficiali giudiziari e la registrazione delle PEC (trattandosi, con ciò, di una mera attività di ricezione degli atti, con smistamento ai destinatari – il nuovo servizio prevedeva una serie di articolate, più complesse e del tutto nuove attività, che andavano dalla registrazione delle istanze di accesso agli atti, alla ricerca in archivio dei documenti, all’aiuto e assistenza degli utenti durante tutta la fase di consultazione dei documenti medesimi, alla compilazione dei moduli telematici.

Inoltre, per alcune di tali attività (ricerca in archivio e assistenza nella compilazione dei moduli telematici), rispetto alla commessa precedente era significativamente richiesta la presenza di personale laureato, trattandosi di prestazioni che richiedevano un diverso grado di conoscenza del personale impiegato.

Deve perciò, escludersi – a dispetto del tentativo dell’appellante di operare una parcellizzata assimilazione sostanziale – la possibilità di soprappore prestazioni obiettivamente diverse, destinate ad operare secondo una diversa logistica e con personale dotato di un diverso grado di specifica professionalità.

D’altra parte, è un fatto che la categoria merceologica non fosse la stessa: nel primo caso trattandosi di “Servizi di pubblica amministrazione” (CPV 75100000-7), nel secondo caso di “Servizi pubblici generali” (CPV 75110000-0).

Si conferma, in definitiva, l’inapplicabilità del principio di rotazione, in assenza di continuità tra le prestazioni contrattuali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1421).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 07//09/2022 di Roberto Donati

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