Il Tar Campania annulla l’aggiudicazione definitiva ma, non dichiarando l’ inefficacia del contratto, dispone il risarcimento del danno per equivalente ritratto dalla impresa ricorrente per l’illegittimo operato dalla stazione appaltante che non le ha consentito di ottenere l’aggiudicazione.

La decisione di Tar Campania, Napoli, 25/03/2022, n. 1989 ricorda i principi in proposito:

2.7.1. Acclarato l’elemento “oggettivo”, relativo alla illegittimità dei provvedimenti pel tramite dei quali non si è attribuito alla ricorrente il punteggio ad essa spettante e la si è collocata in graduatoria in posizione deteriore rispetto alla concorrente, alla quale è stato pure illegittimamente aggiudicato l’appalto, vanno ora esaminati gli altri elementi costitutivi della responsabilità della P.A.

2.7.2. Quanto all’elemento soggettivo, basti il rammentare il dato acquisito dal diritto vivente, riveniente anche dalla giurisprudenza sovranazionale, secondo cui in materia di risarcimento da (mancato) affidamento di gare pubbliche di appalto e concessioni non è necessario provare la colpa dell’Amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dal diritto dell’Unione; gli indefettibili principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione che informano la disciplina in tema di pubblici appalti impongono la tutela risarcitoria per l’impresa pregiudicata da qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente aggiudicatore e dunque alla imputabilità soggettiva di essa violazione (CGUE, III, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz; cfr., per tutte, CdS, a.p., 12 maggio 2017, n. 2; TAR Lombardia, I, 26 giugno 2018, n. 1589).

2.7.3. Parimenti indiscutibile è il nesso di causalità, avendo giustappunto il negligente ed illegittimo operato della Amministrazione impedito alla ricorrente di ottenere quella utilità sostanziale (aggiudicazione della gara e stipulazione del contratto).

2.8. Va dunque disposto il risarcimento del danno.

2.8.1. Può, a tal fine e in mancanza di opposizione delle parti, procedersi ad individuare ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a. i criteri in base ai quali il Comune di …….. determinerà il quantum debeatur, all’uopo formulando apposita proposta di pagamento in favore della società ricorrente entro un congruo termine, fissato in giorni 60 dalla comunicazione ovvero dalla notificazione, se anteriore, della presente sentenza.

2.8.2. Vanno quivi ribaditi i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di quantificazione del danno da mancata aggiudicazione (CdS, a.p., 2/2017; CdS, III, 4248/14; CGUE, III, 30 settembre 2010, C-314/2009; Cass., SS.UU., 6594/11; TAR Lombardia, I, 1589/18, cit.), in forza dei quali:

– nel caso di mancata aggiudicazione il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante si identifica con l’interesse c.d. positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto);

– ricade sul danneggiato l’onus probandi circa l’an e il quantum del nocumento sofferto (artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a.) e, in particolare, circa l’utile che in concreto avrebbe ritratto dall’appalto; e ciò in quanto nella parte del giudizio relativa alla domanda risarcitoria il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.);

– l’azione risarcitoria, invero, non è connotata dalla tipica asimmetria informativa che, contraddistinguendo il rapporto tra l’Amministrazione che esercita la potestas autoritativa ed il privato “inciso”, impone meccanismi di “riequilibrio” ovvero di temperamento dell’onere probatorio nella istruzione del giudizio di impugnazione; la domanda volta al ristoro dei danni ritratti dall’illegittimo agere dell’Amministrazione, ovvero dal mancato esercizio dei pubblici poteri, è governata dal principio della c.d. vicinanza della prova, ciò che determina il riespandersi dell’ordinario principio dispositivo sancito in generale dall’art. 2697 c.c.;

– la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità – o di estrema difficoltà – di una precisa prova sull’ammontare del danno;

– le parti non possono sottrarsi all’onere probatorio e rimettere l’accertamento dei propri diritti all’attività del consulente tecnico d’ufficio neppure nel caso di consulenza cosiddetta “percipiente”, che può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, demandandosi al consulente l’accertamento di determinate situazioni di fatto, giacché, anche in siffatta ipotesi, è necessario che le parti stesse deducano quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti;

– la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, attraverso meccanismi di inferenza probabilistica basati sull’id quod plerumque accidit;

– sia per il lucro cessante da mancato conseguimento dell’utile che per il c.d. danno curricolare il creditore deve offrire prova del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quest’ultimo potendosi tuttavia quantificare anche in una misura percentuale specifica applicata sulla somma liquidata a titolo di lucro cessante;

– il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa; in difetto di tale dimostrazione può ragionevolmente inferirsi che l’impresa abbia utilizzato, ovvero avrebbe potuto utilizzare secondo ordinaria diligenza, mezzi e manodopera per l’espletamento di altri lavori, in tal guisa delimitando e circoscrivendo l’area del nocumento risarcibile da cui deve essere detratto l’aliunde perceptum, vel percipiendum, calcolato in genere in via equitativa e forfettaria (CdS, VI, 17 ottobre 2017, n. 4803); in materia di pubblici appalti, invero, può ragionevolmente inferirsi che l’impresa concorrente, in quanto soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili, anche in ossequio al dovere (che si inscrive nell’alveo più generali obblighi di buona fede e correttezza) pur gravante in capo al danneggiato di tenere un contegno (nei limiti della esigibilità) volto ad evitare un aggravamento del danno ex art. 1227, comma 2, c.c.; di qui l’onere, gravante in capo all’impresa istante, di superare la detta presunzione di “riutilizzo” di strumenti e persone, anche sulla base dei libri contabili;

– tale ricostruzione, prevalente in giurisprudenza (CdS, a.p., 2/2017, cit.; CdS, IV, 11 novembre 2014 n. 5531; TAR Lombardia, IV, 14 novembre 2017, n. 2149) – consente del resto di evitare che la sentenza che vede l’impresa vittoriosa diventi occasione e strumento di indebito arricchimento.

2.8.3. In applicazione dei principi suesposti alla fattispecie per cui è causa può rimarcarsi che:

– a titolo di lucro cessante, l’utile che la società ricorrente avrebbe ritratto dalla esecuzione del contratto di appalto può essere equitativamente quantificato nel 10% del valore complessivo dell’offerta formulata dalla ricorrente, valore pari a € 146.407,50;

– tale importo andrà decurtato del cd. aliunde perceptum vel percipiendum nella misura del 50% in mancanza di qualsivoglia allegazione o principio di prova da parte della ricorrente circa la immobilizzazione “forzata” delle risorse personali e reali della impresa nelle more del giudizio e della esecuzione dell’appalto.

2.8.4. Non vi è luogo a provvedere, di poi, sul danno curriculare, neanche richiesto dalla ricorrente.

2.9. Alla luce di tali considerazioni, in applicazione dell’art. 34, comma 4, c.p.a.:

– entro 60 giorni dalla comunicazione o dalla notificazione, se anteriore, della presente decisione, la civica Amministrazione, dovrà, previa instaurazione di un contraddittorio con la ricorrente, proporle il pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno per equivalente monetario;

– l’importo offerto dovrà essere pari al 5% (10%, quale utile presunto; decurtazione del 50% a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum) del valore della offerta presentata dalla ricorrente;

– l’importo così individuato è oggetto di rivalutazione monetaria (secondo l’indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall’Istat) che attualizza al momento della liquidazione il danno subito, con gli interessi compensativi (determinati in via equitativa assumendo come parametro il tasso di interesse legale) calcolati sulla somma periodicamente rivalutata, volti a compensare la mancata disponibilità di tale somma fino al giorno dell’effettivo pagamento.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 25/03/2022 di Roberto Donati

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