Nell’accogliere il ricorso (la stazione appaltante aveva disapplicato le norme di gara), il Tar Campania ricorda come la buona fede e la collaborazione ex comma 2-bis dell’art. 1 della l. n. 241 del 1990 costituiscano una regola di validità dell’azione amministrativa e non una mera regola di comportamento, regola che ha trovato conferma nell’articolo 2 del Codice (Principio della fiducia) e nell’articolo 5 (Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento).

Questo quanto ribadito da Tar Campania, Napoli, Sez. II, 29/05/2026, n. 3387:

22. Sul punto, il Collegio evidenzia che il comportamento dell’Agenzia costituisce una violazione dell’art. 2 bis dell’art. 1 della l. 241/90 (I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede).

Il principio, nel diritto amministrativo, è stato esplicitato nell’Ad. Pl. 29.11.2021 n. 19, che richiamando la sentenza della sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5011, ha evidenziato che l’affidamento «è un principio generale dell’azione amministrativa che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività».

Secondo il massimo Consesso amministrativo, “ pur sorto nei rapporti di diritto civile, con lo scopo di tutelare la buona fede ragionevolmente riposta sull’esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata (e di cui sono applicazioni concrete, tra le altre, la “regola possesso vale titolo” ex art. 1153 cod. civ., l’acquisto dall’erede apparente di cui all’art. 534 cod. civ., il pagamento al creditore apparente ex art. 1189 cod. civ. e l’acquisto di diritto di diritti dal titolare apparente ex artt. 1415 e 1416 cod. civ.), l’affidamento è ormai considerato canone ordinatore anche dei comportamenti delle parti coinvolte nei rapporti di diritto amministrativo, ovvero quelli che si instaurano nell’esercizio del potere pubblico, sia nel corso del procedimento amministrativo sia dopo che sia stato emanato il provvedimento conclusivo.”

“12. A conferma della descritta evoluzione si pone l’art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale dispone che: «(i) rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede» […] . La disposizione ora richiamata ha positivizzato una regola di carattere generale dell’agire pubblicistico dell’amministrazione, che trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.) e che porta a compimento la concezione secondo cui il procedimento amministrativo – forma tipica di esercizio della funzione amministrativa – è il luogo di composizione del conflitto tra l’interesse pubblico primario e gli altri interessi, pubblici e privati, coinvolti nell’esercizio del primo. Per il migliore esercizio della discrezionalità amministrativa il procedimento necessita pertanto dell’apporto dei soggetti a vario titolo interessati, nelle forme previste dalla legge sul procedimento del 7 agosto 1990, n. 241. Concepito in questi termini, il dovere di collaborazione e di comportarsi secondo buona fede ha quindi portata bilaterale, perché sorge nell’ambito di una relazione che, sebbene asimmetrica, è nondimeno partecipata ed in ragione di ciò esso si rivolge all’amministrazione e ai soggetti che a vario titolo intervengono nel procedimento.”

Questo stesso concetto, il Consiglio di Stato lo ha ribadito, in un obiter dictum, nella recente sentenza della sez. VI, 24.6.2025, n. 5482, nella quale ha affermato che non può ormai dubitarsi che la buona fede e la collaborazione ex comma 2-bis dell’art. 1 della l. n. 241 del 1990 costituiscano una regola di validità dell’azione amministrativa e non una mera regola di comportamento, anche se ne va valutata in concreto la portata bilaterale (così anche Cons. Stato, sez. VI, 22.11.2023, n. 9986).

 

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22.1. A quanto sopra affermato non fa ovviamente eccezione la materia dei contratti pubblici, che nel Codice del 2023 vede sanciti una serie di principi che la stazione appaltante ha certamente violato.

“Articolo 2 – Principio della fiducia. 1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.

Tale norma al comma 3 stabilisce che “ nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.

In base all’art. 5 (Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento), “ nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento. 2. Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede.”

Va altresì considerato che in base al comma 3 della medesima disposizione “in caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti. Nei casi in cui non spetta l’aggiudicazione, il danno da lesione dell’affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall’interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell’operatore economico.

23. Alla luce di quanto esposto, l’aggiudicazione a YYY risulta avvenuta sulla base di una formula matematica differente rispetto a quella di cui al disciplinare di gara sulla cui base xxx ha formulato la propria migliore offerta.

Pertanto, in accoglimento della domanda di xxx, essa va annullata, unitamente agli altri atti di gara impugnati, tra cui i verbali e i criteri di aggiudicazione dell’8.7.2025, in quanto conformi a un disciplinare difforme rispetto a quello originariamente pubblicato.

La medesima sorte riguarda il contratto stipulato, perché conseguenza di una aggiudicazione illegittima e non sanabile.

Per giurisprudenza costante (ex plurimis, T.A.R. Napoli Campania sez. VII, 23/01/2026, n. 475), la Stazione appaltante è tenuta a rispettare le regole che, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, ha deciso di porre a presidio dello svolgimento della procedura di gara, in ragione dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti. Il rispetto dell’autovincolo è confermato anche dal vigente codice dei contratti pubblici che fra i principi fondamentali annovera quello dell’affidamento e della buona fede, per cui occorre tutelare l’affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023) (cfr. anche T.A.R Lazio sez. III, 5.12.2025, n. 22067; T.A.R. Campania Napoli sez. IX, 27.10.2025, n. 6977; Cons. St., sez. VI, 16.4.2025, n. 3297).

Non può tuttavia disporsi il subentro di xxx, perché l’offerta da essa presentata è basata su un disciplinare di gara che l’Agenzia ha inteso sostituire con un altro.

Per quanto abbia fatto ciò illegittimamente, resta il fatto che la gara risulta alterata ab origine e non è possibile attribuire il valore di legge di gara a un disciplinare che la stazione appaltante ha sostituito con altro recante un diverso criterio di calcolo dei punteggi, che rende le offerte differenti nella sostanza.

L’Amministrazione dovrà quindi esperire le necessarie azioni per ripristinare la legalità violata, ferma restando la possibilità di xxx di agire per eventuali danni legati alla tutela dell’affidamento e alle spese sostenute per la partecipazione a una gara che nessuna delle concorrenti poteva aggiudicarsi stante l’esistenza di due disciplinari differenti.

Fonte: giurisprudenzappalti.it di Roberto Donati, 01/06/2026

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