Il Consiglio di Stato si esprime sui requisiti “speciali” di partecipazione delle reti di imprese, stabilendo  che ove la rete di imprese abbia una soggettività giuridica e un organo comune, per poter partecipare alle gare quest’ultimo deve essere in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria di un r.t.i. (con la conseguenza implicita di non potere, altrimenti, partecipare alla gara).

Nel riformare la Sentenza di primo grado il Consiglio di Stato conferma comunque la decisione della stazione appaltante sull’esclusione dell’aggiudicataria in quanto i requisiti richiesti sarebbero stati posseduti dagli aderenti al contratto di rete ma non “in proprio” da quest’ultima, quale soggetto autonomo rispetto alle società partecipanti alla Rete”.

Così si esprime Consiglio di Stato, Sez. III, 17/11/2020 n. 7136 :

Posto che la legge di gara si limitava a consentire la partecipazione alle reti di imprese, senza nulla aggiungere o innovare rispetto a quanto in merito previsto dalle norme primarie, lo scrutinio della legittimità del provvedimento escludente, per preteso contrasto con il disciplinare, passa inevitabilmente – anche in ragione della espressa prospettazione della censura in esame – per la ricognizione del significato di tale disciplina.

La censura non è fondata.

L’art. 7 del disciplinare di gara si limitava ad ammettere la partecipazione “di aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4‐ter, del decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33”.

La disciplina legale della partecipazione alle gale di tali aggregazioni è posta dagli art. 45, comma 2, lett. f) (che attribuisce alla rete di imprese la qualifica di “operatore economico”) e 48, comma 14, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).

Tale ultima disposizione, in particolare, rinvia, quanto al possesso dei requisiti, alla disciplina prevista per i raggruppamenti temporanei d’imprese: “Le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all’articolo 45, comma 2, lettera f) (….)”.

Il che risponde ad una coerente logica, dal momento che la rete d’imprese costituisce una forma di aggregazione più stabile e meno occasionale del raggruppamento temporaneo.

L’art. 83, comma 8, dello stesso codice stabilisce, per i raggruppamenti temporanei, che “Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

14. In argomento la Determinazione n. 3 del 23 aprile 2013 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 120 del 24/05/2013) dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha specificato che nell’ipotesi – qui ricorrente – di rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica, “l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo dell’organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria”.

XXXXX in memoria enfatizza – forzandone il significato – l’inciso “qualora in possesso dei requisiti di qualificazione”, per sostenere che ove la scelta negoziale della rete di imprese sia nel senso che “l’organo comune per espressa previsione contrattuale svolga – come nel caso di specie – mere funzioni di coordinamento ma non esegua alcuna prestazione di carattere tecnico-sanitario, la Rete di imprese ben può partecipare alle procedure di gara per mezzo delle imprese in essa aggregate, espressamente indicate come esecutrici delle prestazioni previste dal contratto di appalto”.

L’argomento non è condivisibile, in quanto attribuisce al parere dell’ANAC un significato incompatibile con il suo tenore letterale e con il suo senso logico: che è quello – proprio di una proposizione condizionale, introdotta dalla congiunzione subordinante “qualora” – di affermare che ove la rete di imprese abbia una soggettività giuridica e un organo comune, per poter partecipare alle gare quest’ultimo deve essere in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria di un r.t.i. (con la conseguenza implicita di non potere, altrimenti, partecipare alla gara).

È bensì vero, come afferma l’appellata in memoria, che “il disciplinare non disponeva la necessità che le Reti di Impresa possedessero e attestassero “in proprio” i requisiti professionali ivi previsti”: ma ciò in quanto tale regola, nel silenzio delle legge di gara (che in argomento non avrebbe potuto dettare una diversa disciplina), è posta dalla normativa primaria, e ad essa si è uniformata la stazione appaltante nell’adozione del provvedimento impugnato in primo grado.

Non si è pertanto in presenza di un fenomeno di eterointegrazione, propriamente inteso, della legge di gara: posto che questa non ha competenza sull’oggetto della norma in questione (che il disciplinare avrebbe potuto soltanto meramente riprodurre): non attenendo alla individuazione in concreto dei requisiti speciali, ma alle forme di partecipazione alle gara delle aggregazioni di imprese.

Il provvedimento impugnato in primo grado, in altre parole, non può dirsi illegittimo perché in contrasto con il disciplinare, assumendo quale parametro non già una previsione positiva dello stesso disciplinare, ma l’assenza di prescrizioni (recate però dalle norme primarie) sul punto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 17/11/2020 di Roberto Donati

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