Nel respingere l’appello il Consiglio di Stato evidenzia come,  sebbene non sia formalmente un concorrente, il progettista “indicato” debba possedere i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare.

L’appellante  sostiene che, ai sensi dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, il possesso dei requisiti generali è prescritto dalla legge per il solo operatore economico concorrente, non anche per il semplice progettista designato, che non assume la veste né di operatore economico né di concorrente; al detto progettista può essere infatti richiesto il solo possesso dei requisiti speciali di qualificazione, ma non anche l’assenza di cause escludenti.

Il principio sarebbe ricavabile da ultimo dalla sentenza n. 13 del 2020 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato.

Consiglio di Stato, Sez. V, 27/ 07/ 2021, n.5563 respinge l’appello:

La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha da tempo affermato al riguardo che il progettista “indicato”, benché soggetto esterno all’operatore economico e non qualificabile come concorrente, debba nondimeno soddisfare sia i requisiti generali sia quelli speciali, pena l’esclusione del concorrente che lo abbia designato (inter multis, Cons. Stato, V, 21 agosto 2020, n. 5164; 15 marzo 2016, n. 1031; 13 febbraio 2013, n. 857; VI, 18 gennaio 2012, n. 178; V, 20 ottobre 2010, n. 7581).

Si è in particolare posto in risalto che “il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 38 [d.lgs. n. 163 del 2006] grava su tutti gli operatori economici che partecipino a qualunque titolo a procedure di evidenza pubblica, anche a prescindere da qualsiasi prescrizione della lex specialis e anche sui progettisti designati ai sensi dell’articolo 53, comma 3 del codice dei contratti pubblici” (Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2638).

È stato anche evidenziato al riguardo che “la fonte normativa è costituita dall’articolo 53, comma 3, e dalle norme richiamate, ovvero gli articoli 91 e 94 del d. lgs. n. 163 del 2006 e l’articolo 263 del d.p.r. n. 207 del 2010 che prescrivono che nell’appalto integrato i progettisti indicati, al pari di quelli associati, devono essere ‘qualificati’ e come tali in possesso sia dei requisiti di ordine generale che di quelli di capacità tecnico professionale” (Cons. Stato, V, 16 febbraio 2015, n. 775, la quale prosegue rilevando che “la ratio agevolatrice del concorrente (ancorché ‘unico’) consistente nella prevista possibilità di indicazione del progettista non può incidere sulla necessità che sia garantita – quanto meno tendenzialmente – l’affidabilità e l’onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con la pubblica amministrazione, indipendentemente dal soggetto (il concorrente) destinatario del pagamento del corrispettivo e su cui ricada l’eventuale responsabilità da inadempimento”).

I principi così affermati sono ben riferibili anche al caso in esame, atteso che l’art. 92, comma 6, d.P.R. n. 207 del 2010, applicabile alla fattispecie, oltre a richiamare espressamente l’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 (che a sua volta richiama il Capo IV, fra cui gli artt. 91 e 94 d.lgs. n. 163 del 2006, da cui si ricava il necessario possesso dei requisiti generali in capo al progettista: v. anche infra), fa diretto riferimento ai «requisiti per i progettisti» che «devono essere posseduti […] attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli», e richiama a tal fine anche l’art. 263 d.P.R. n. 207 del 2010 (il cui ultimo comma prescriveva peraltro espressamente l’assenza di cause escludenti ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006): nel complesso ciò corrisponde proprio al regime di qualificazione che, così come per i requisiti speciali, deve essere soddisfatto dal progettista indicato anche per quelli di ordine generale (cfr. Cons. Stato, n. 5164 del 2020, cit.; n. 2638 del 2015, cit.; n. 775 del 2015, cit., che supera espressamente anche il pregresso orientamento di segno opposto, di cui, ad es., a CGA, 8 maggio 2013, n. 452).

A ciò si aggiunga inoltre che i progettisti sono comunque chiamati nella specie – come già posto in evidenza – a sottoscrivere i documenti d’appalto, e che in capo all’affidatario di compiti di progettazione è ex se prescritto in termini generali il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 ai sensi dell’art. 24, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto (cfr. Cons. Stato, V, 12.3.2018, n. 1539; v. al riguardo già gli artt. 90, comma 7 e 91, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, quest’ultimo richiamato dalla citata giurisprudenza – insieme con l’art. 94 d.lgs. n. 163 del 2006 che rimanda al regolamento, il quale ha introdotto in proposito il suddetto art. 263 – per riconoscere la necessaria qualificazione generale del progettista indicato: su tutte, Cons. Stato, n. 775 del 2015, cit.).

Per tali ragioni, senz’altro il progettista indicato deve essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, oltreché di quelli speciali richiesti, dovendo escludersi che il soggetto designato per l’esecuzione delle attività progettuali a beneficio dell’amministrazione possa svolgerle anche se privo delle condizioni di moralità prescritte dalla legge in materia di affidamento di commesse pubbliche.

A conclusioni diverse non conduce peraltro il richiamo della pronuncia n. 13 del 2020 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, la quale si limita invero ad affermare il principio che “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53 […], del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico”, e conclude a tal fine che, per questo, il detto progettista “non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto ‘a cascata’ era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta” (Cons. Stato, Ad. plen., 9 luglio 2020, n. 13).

Ciò non vale evidentemente a contraddire quanto suesposto in relazione alla necessaria integrazione dei requisiti da parte del progettista indicato, anzi conferma che quest’ultimo deve possedere i requisiti speciali, senza escludere la necessaria sussistenza di quelli generali.

D’altra parte, dalla normativa non è possibile ricavare un regime identitario assoluto fra la qualità di concorrente e il possesso dei requisiti (cfr., ad es., l’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede la necessaria integrazione dei requisiti generali in capo all’ausiliaria, pur non rivestendo quest’ultima la qualità di concorrente, e anzi limitandosi a mettere a disposizione i requisiti speciali all’operatore partecipante alla gara senza essere di norma neppure coinvolta nell’esecuzione: cfr. Cons. Stato, V, 1° marzo 2021, n. 1701); per questo, la mera qualificazione del progettista indicato quale soggetto privo della veste di operatore economico e di concorrente non vale di per sé a superare la pregressa consolidata interpretazione – dalla quale non vi sono ragioni per discostarsi – relativa al necessario possesso dei requisiti generali da parte di detto progettista.

A conclusioni diverse non conduce neppure l’art. 57 dir. 2014/24/UE, che non affronta il tema qui controverso; né rileva di per sé il riferimento ivi alla figura dell’«operatore economico», attesa la peculiarità e il ruolo che comunque assume il progettista (anche indicato) nell’economia dell’affidamento, e che ne rende necessaria l’integrazione dei requisiti generali secondo quanto suesposto.

Per tali ragioni, il primo profilo della doglianza in esame risulta infondato, dovendo ritenersi legittima un’esclusione fondata sul difetto di requisiti generali in capo al progettista indicato, e – ancor prima – una disposizione della lex specialis di gara che ciò espressamente preveda.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 26/07/2021 di Roberto Donati 

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