Nel respingere l’appello il Consiglio di Stato stabilisce che la sentenza Corte di Giustizia 28 aprile 2022, C-642/24/UE, impone un’interpretazione della normativa interna che prescinda dal richiedere in capo alla mandataria – capogruppo il possesso di determinati requisiti e condizioni di esecuzione, privilegiando interpretazioni che imputino gli stessi al raggruppamento nel suo complesso.

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Per cui l’interpretazione strettamente letterale dell’art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47 del 2014 è in linea con il criterio ermeneutico appena enunciato, laddove la prescrizione del “possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente”, ivi riferita all’<<affidatario>> venga intesa come riguardante il raggruppamento nel suo complesso, salve diverse disposizioni della lex specialis.

Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 26/01/2024, n. 820:

4.2. Parimenti infondata è la seconda censura del primo motivo di gravame, sicché si può prescindere dall’eccezione di inammissibilità per novità della causa petendi, con conseguente violazione del divieto dei nova in appello, formulata da parte appellata.

4.2.1. La disposizione applicabile all’appalto de quo, in tema di subappalto c.d. qualificante o necessario, per le categorie di lavori scorporabili a qualificazione obbligatoria, è quella dell’art. 12, comma 2, lett. b), del d.l. 28 marzo 2014 n.47, convertito dalla legge 23 maggio 2014 n.80, secondo cui “non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’art. 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. […]”.

L’interpretazione sostenuta dall’appellante già nel primo grado di giudizio secondo cui la norma potrebbe operare solo nel caso in cui la capogruppo del r.t.i. possieda, in relazione alla categoria prevalente, un requisito tale da coprire per intero l’importo dei lavori, non trova riscontro nel dato letterale della disposizione.

In senso contrario, si registra qualche precedente giurisprudenziale che ha ritenuto applicabile al raggruppamento temporaneo d’imprese l’art. 92, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 (secondo cui “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.”), riferendo all’impresa capogruppo la prescrizione dell’ultimo periodo sulle categorie scorporabili.

Tuttavia si tratta di disposizione esplicitamente riferita al concorrente singolo e già soltanto perciò inapplicabile al concorrente plurisoggettivo.

A maggior ragione siffatta inapplicabilità risulta dalla contrapposizione tra il primo ed il secondo comma dello stesso art. 92, dato che è proprio quest’ultima disposizione a regolare il possesso dei requisiti di qualificazione in capo alle imprese componenti i raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale (provvedendo il successivo comma 3 per quelli di tipo verticale).

Né si può sostenere l’interpretazione dell’appellante, in asserita applicazione “estensiva” dell’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, atteso che quest’ultima disposizione, così come la corrispondente di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (per la quale “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”) sono state ritenute incompatibili con la direttiva n. 2014/24/UE dalla Corte di Giustizia UE con la nota sentenza 28 aprile 2022, C-642/24/UE (Caruter s.r.l.).

Pur non essendo immediatamente riferibile alla situazione de qua, il pronunciamento della Corte di Giustizia impone un’interpretazione della normativa interna che prescinda dal richiedere in capo alla mandataria – capogruppo il possesso di determinati requisiti e condizioni di esecuzione, privilegiando interpretazioni che imputino gli stessi al raggruppamento nel suo complesso.

L’interpretazione strettamente letterale dell’art. 12, comma 2, lett. b) del d.l. n. 47 del 2014 è in linea con il criterio ermeneutico appena enunciato, laddove la prescrizione del “possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente”, ivi riferita all’<<affidatario>> venga intesa come riguardante il raggruppamento nel suo complesso, salve diverse disposizioni della lex specialis (nel caso di specie non ricorrenti).

Ne consegue la correttezza della sentenza gravata che ha ritenuto legittimo il ricorso al subappalto qualificante per i lavori di categoria OS2A, in quanto ampiamente in grado di soddisfare il requisito in categoria prevalente OG2, sommando le classifiche di mandataria e mandante ed essendo la mandante autonomamente qualificata per intero nella categoria prevalente OG2.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 26/01/2024 di Roberto Donati

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