Requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione
Il Tar Campania ribadisce, ripercorrendo la giurisprudenza, la distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione.
Questo quanto stabilito da Tar Campania, Salerno, Sez. I, 29/07/2024, n. 1598:
10.5. Al fine di illustrare l’iter logico-giuridico che conduce a tale conclusione giova muovere dai principi enunciati dalla giurisprudenza amministrativa in tema di distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione dell’appalto.
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SCARICA GRATIS LA GUIDATale distinzione, come è noto (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 18 luglio 2022, n. 6137; 25 marzo 2021, n. 2523), è riconducibile alla previsione di cui all’art. 100 d. lgs. n. 50 del 2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurounitaria e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – autorizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”, a condizione che: a) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione” che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità con il diritto europeo; b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che “siano precisate” nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel capitolato d’oneri); c) gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (comma 2).
Nel tentativo di tracciare una chiara linea di discrimine tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, è stato in giurisprudenza affermato (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 12 dicembre 2022, n. 10840; sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617) che i secondi costituiscono elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio, ossia i “mezzi (strumenti, beni e attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2020, n. 8159; cfr. il caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101), in tal modo distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d. lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d. lgs. n. 50 del 2016).
Mentre il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente fin dal momento di presentazione dell’offerta, i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5740; Id., 12 febbraio 2020, n. 1071), ma ben possono essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090).
In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileverà invece unicamente al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario.
In merito, poi, ai contenuti della lex specialis, va ricordato il principio giurisprudenziale – posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa – secondo il quale, in caso di incertezza interpretativa, va preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617; Id. 25 marzo 2020, n. 2090; Id., 23 agosto 2019, n. 5806) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà e modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8159 del 2020 e n. 2090 del 2020).
A cura di giurisprudenzappalti.it del 29/07/2024 di Roberto Donati
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