Anche nella vigenza del d.lgs. 50/2016, deve ritenersi illegittimo limitare il subappalto al 30%, ciò a seguito dell’intervento della Corte di Giustizia (decisione del 27 novembre 2019, causa C- 402/18 e decisione 26 settembre 2019, causa C-63/18).

Pertanto, non possono più ritenersi conformi alla direttiva 2004/18/CE e alla successiva direttiva 2014/24/CE tali limitazioni inserite nella lex speciais di gara.

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L’ANAC, richiamando in materia l’avviso espresso dal giudice amministrativo, che ha ritenuto disapplicabile detto limite legislativo al subappalto per contrasto con l’ordinamento comunitario, ha chiarito che l’amministrazione aggiudicatrice, nel dare corso all’autorizzazione al subappalto, deve fare applicazione della relativa disciplina quale risultante all’esito del citato intervento del giudice comunitario. Il chiarimento è nel parere n. 31/2024.

Il caso specifico

Il caso specifico ha avuto riguardato un appalto di un soggetto aggregatore riferito ai Servizi di Facility Management, manutenzione immobili e impianti, guardiania e vigilanza di immobili di amministrazioni.

L’amministrazione istante aveva disposto l’adesione alla relativa convenzione. Tale convenzione prevedeva che il subappalto era ammesso in conformità all’art. 105 del d.lgs. 50/2016 e che il fornitore affidava in subappalto, in misura non superiore al 30% dell’importo di ogni singolo ordinativo di fornitura, l’esecuzione delle prestazioni indicate in sede di offerta.

Con riguardo a tale previsione contrattuale, la richiedente evidenziava che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea e il Consiglio di Stato hanno affermato che il predetto limite al subappalto è in contrasto con l’ordinamento comunitario.

Alla luce di quanto sopra, quindi, è stato chiesto all’Autorità se, tenuto conto del dichiarato contrasto con l’ordinamento comunitario del limite del 30% del subappalto, dell’abrogazione dell’articolo 105 del d.lgs. 50/2016 e della sopravvenuta disposizione dell’articolo 119 del d.lgs. 36/2023, fosse consentito alla stazione appaltante autorizzare contratti di subappalto anche in percentuale superiore al limite del 30% (stabilito contrattualmente), in applicazione della norma vigente al momento in cui si perfezionava la fattispecie concreta di richiesta di subappalto e quindi del citato articolo 119 del nuovo Codice.

Le indicazioni fornite da ANAC

In via preliminare l’Autorità ha evidenziato che ad un affidamento disposto in vigenza del d.lgs. 50/2016, non può trovare applicazione il d.lgs. 36/2023. 

È inoltre consolidato l’orientamento giurisprudenziale che afferma, in materia di contratti pubblici, l’irrilevanza dello ius superveniens anche per quanto attiene la fase esecutiva dell’affidamento, ribadito anche dalla normativa transitoria che si è succeduta nel tempo.

Dunque, in linea generale, in assenza di specifiche indicazioni del legislatore, le novelle intervenute in tema di contratti pubblici, non possono trovare applicazione con riguardo alle gare già bandite alla data di entrata in vigore delle stesse o ai contratti in corso di esecuzione.

Per quanto sopra, un contratto d’appalto stipulato a seguito di gara pubblica indetta ai sensi del d.lgs. 50/2016, resta disciplinato da tale fonte normative anche con riguardo alla fase esecutiva. A tale regola soggiace altresì, in via generale, il contratto di subappalto che costituisce un contratto derivato e accessorio al contratto d’appalto.

Occorre osservare al riguardo, come pure evidenziato nell’istanza di parere, che sulla disciplina del subappalto, con riguardo ai limiti del ricorso allo stesso è intervenuta la Corte di Giustizia (decisione del 27 novembre 2019, causa C402/18 e decisione 26 settembre 2019, causa C-63/18), che ha ritenuto detti limiti non conformi alla direttiva 2004/18/CE.

Conseguentemente il Consiglio di Stato, con decisione n. 4832/2020, conformandosi all’avviso del giudice comunitario ha affermato che la direttiva n. 2004/18/CE, in materia di appalti pubblici, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che limita al trenta per cento la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

Più in dettaglio, secondo tale avviso, le sentenze della Corte di Giustizia (sopra richiamate in tema di subappalto) hanno efficacia immediata e diretta nell’ordinamento e comportano il dovere/potere del giudice nazionale di disapplicare la norma interna contrastante con l’ordinamento comunitario, anche in riferimento ai rapporti giuridici sorti prima della pronuncia della Corte di Giustizia, poiché questa esplica i propri effetti ex tunc, cioè sin dall’entrata in vigore della norma oggetto del rinvio pregiudiziale.

Sulla base di tali principi, quindi, il giudice amministrativo ha affermato che l’amministrazione aggiudicatrice, nel dare corso all’autorizzazione al subappalto, deve fare applicazione della relativa disciplina quale risultante all’esito della citata pronuncia della Corte di Giustizia (Cons. di Stato n. 6875/2022). 

Fonte: Asmel – Le Autonomie del 29/07/2024 di Salvio Biancardi

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