Nel respingere il ricorso, il Tar Abruzzo ricorda l’aggiudicazione sia il provvedimento che conclude una gara, mentre la “proposta di aggiudicazione”, e “l’approvazione della proposta di aggiudicazione” costituiscano meri atti interni, senza forza lesiva.

Così stabilisce Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 17/01/2022, n. 23:

3.2.§- Con specifico riferimento alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, l’operatore economico che abbia partecipato alla procedura di gara, pur essendo titolare della legittimazione a ricorrere e potendo astrattamente contestare l’operato della stazione appaltante in quanto riveste una posizione differenziata rispetto a quella di un qualsiasi operatore, non ha, tuttavia, interesse ad impugnare autonomamente né la “proposta di aggiudicazione”, nè “l’approvazione della proposta di aggiudicazione” per carenza di una lesione attuale e concreta riconducibile a detti atti.

Il D.lgs. n. 50/2016, infatti, opera una chiara distinzione tra la “proposta di aggiudicazione”, “l’approvazione della proposta di aggiudicazione” e “l’aggiudicazione”. La “proposta di aggiudicazione”, che è formulata dalla commissione giudicatrice composta da esperti nello specifico settore relativo all’oggetto del contratto d’appalto, è soggetta ad “approvazione” dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti (in mancanza di fissazione di detto termine lo stesso è individuato ope legis in trenta giorni) (art. 33, comma 1). L’”aggiudicazione”, invece, costituisce il provvedimento conclusivo della procedura di gara in forza del quale viene attribuito il bene della vita.

La “proposta di aggiudicazione” rappresenta un atto endoprocedimentale e, come tale, non è soggetto ad autonoma impugnazione (in tali termini, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 5.6.2020, n. 212; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 23.6.2020, n. 240). L’art. 204 del nuovo Codice degli appalti difatti sancisce espressamente l’inammissibilità della impugnazione della “proposta di aggiudicazione” in quanto atto privo di lesività essendo destinato ad essere superato dall’”aggiudicazione”.

Parimenti non impugnabile è “l’approvazione della proposta di aggiudicazione” che si sostanzia in quell’attività di “verifica della proposta di aggiudicazione” prevista dall’art. 32, comma 5, del D.Lgs n. 50/2016, ovvero nell’attività di controllo sulla proposta di aggiudicazione rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante (che autonomamente individua l’organo compente, ovvero, in mancanza, il R.u.p.), disciplinata dall’art. 33, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 (in tali termini, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27 aprile 2020 n. 2655).

Solo all’esito della suddetta attività di verifica sulla “proposta di aggiudicazione”, la stazione appaltante provvede all’”aggiudicazione” che costituisce un’autonoma e distinta manifestazione di volontà della stazione appaltante.

Il provvedimento di “aggiudicazione”, che deve essere necessariamente espresso, segue, quindi, “l’approvazione della proposta di aggiudicazione”, che può intendersi perfezionata anche qualora la stazione appaltante non si sia pronunciata nei termini di legge, come prevede testualmente l’art. 33, comma 1, ultima parte del D.Lgs. n. 50/2016.

In definitiva, dopo “l’approvazione della proposta di aggiudicazione”, atto privo di carattere lesivo, che sia espressa o tacita, deve comunque necessariamente intervenire “l’aggiudicazione”.

Come di recente è stato puntualmente rimarcato in giurisprudenza, dal combinato disposto degli artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 emerge con meridiana evidenza la distinzione formale, oltre che logica, dell’approvazione della proposta di aggiudicazione e del provvedimento definitivo di aggiudicazione: solo quest’ultimo concretizza e rende attuale l’interesse all’impugnazione (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I – sentenza 2 aprile 2021 n. 2247).

4.1.§- Ebbene, applicato l’esposto indirizzo interpretativo alla fattispecie in esame, rileva il Collegio che l’odierno gravame introduttivo si appunta sulla determinazione comunale con cui l’organo tecnico competente della stazione appaltante (……………) si è limitato a prendere atto dei verbali e degli atti di gara e ad approvare la proposta di aggiudicazione “per l’affidamento del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti con modalità porta a porta, trasporto e smaltimento presso impianti convenzionati” . La volontà dell’amministrazione nei termini anzidetti trova puntuale ed espresso riscontro testuale non solo nel contenuto dispositivo della citata determinazione, ove si afferma che la stazione appaltante determina di <approvare, conseguentemente, ai sensi e per gli effetti dell’art. 33, comma 1 del D.Lgs. n. 50/2016 la proposta di aggiudicazione del servizio di che trattasi all’operatore economico …………> e <di dare atto che l’aggiudicazione definitiva avverrà a seguito del completamento con esito favorevole delle verifiche previste dalla vigente normativa in materia>, ma anche nella comunicazione ……….. della predetta approvazione della proposta di aggiudicazione, erroneamente qualificata dalla stazione appaltante come “Comunicazione di aggiudicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del D.Lgs. 50/2016”, ove si precisa espressamente che a norma dell’articolo 32 comma 7, del D.Lgs. 50/2016 < l’aggiudicazione definitiva avverrà a seguito del completamento con esito favorevole delle verifiche previste dalla normativa vigente in materia>.

4.2.§- In definitiva, atteso che nell’odierna vicenda l’aggiudicazione allo stato non è ancora avvenuta, deve ritenersi che la gravata determinazione sia un mero atto interno al procedimento di evidenza pubblica, come tale privo di valenza provvedimentale e, quindi, non di per sé lesivo, né autonomamente impugnabile.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 17/01/2022 di Roberto Donati

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