Ancora una volta il Legislatore conferma l’intenzione di velocizzare il più possibile le procedure di approvvigionamento di beni e servizi informatici, e per farlo ricorre al solito e ormai consolidato metodo: la deroga dell’obbligo di ricorso al MePa.

Ed infatti il d.l. 183/2020, c.d. Milleproroghe, richiamando il Cura Italia e il suo art. 75, sposta la scadenza del 31.12.2020 relativamente al ricorso alla procedura d’urgenza ex art. 65 del d.lgs. 50/2016, al 31.12.2021.

Sebbene ormai chiaro anche agli occhi dei più scettici, da sempre l’argomento “obbligo/facoltà” di ricorso al MePa è apparso foriero di interpretazioni fuorvianti, dovute all’accavallarsi di molteplici, e a volte contrastanti, normative succedutesi nel tempo.

Quello che è certo è che l’utilizzo di piattaforme telematiche “personali” dell’Ente (come TuttoGare PA) ha ormai quasi totalmente sostituito quello del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione.

Ma per giungere a tale conclusione è necessaria un’analisi coordinata delle disposizioni normative succedutesi nel tempo. Il comma 450 dell’art. 1, L. 196/2006 afferma che per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 

euro (importo così modificato dalla L. Bilancio 2018) e inferiore alle soglie comunitarie, le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, d. lgs. 165/2001 sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione.

Tuttavia, l’art. 36 del d. lgs 50/2016, al comma 6 dispone che “Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica …”.

La formula utilizzata dal legislatore (“possono procedere”) induce a ritenere che le singole pubbliche amministrazioni possano scegliere discrezionalmente di ricorrere a strumenti di negoziazione alternativi. E poiché tale ultima disposizione è posteriore, in base al principio di successione delle leggi nel tempo si ritiene che essa prevalga sulla prima.

La categoria specifica degli acquisti informatici è stata poi oggetto di una previsione ad hoc con il d.l. 18/2020, c.d. Cura Italia, il quale, al fine di permettere un più facile acquisto di tali servizi e una velocizzazione delle procedure di appalto, all’art. 75 ha previsto che si possa procedere (fino al 31.12.2020, poi portato, appunto, al 31.12.2021) con procedura di cui all’art.  63, comma 2, lett. c), quindi con procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, selezionando l’affidatario tra almeno 4 operatori economici, a prescindere dall’importo (non essendo stata operata dal legislatore alcuna distinzione tra acquisti di valore inferiore o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria).

Ma non solo. Considerata la deroga espressa ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, si può pacificamente considerare derogato l’obbligo di approvvigionamento tramite strumenti Consip ex. art. 1, comma 512, della L. 208/2015 (oltre al già richiamato quanto superato art. 1, comma 450 L. 196/2006).

Sospensione a parte, la tabella Obblighi/Facoltà pubblicata da Consip (come da ultimo aggiornamento del 17.01.2019) lascia in ogni caso la facoltà per le gare sottosoglia di utilizzare mercati elettronici propri.

Per molti altri servizi, l’obbligo di ricorso al MePa sussiste solo per le convenzioni CONSIP in essere (sempreché il bene o servizio oggetto di convenzione abbia le caratteristiche essenziali e sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione, come previsto dalla L. 208/2015). La circostanza che il servizio sia presente sul MePa non rende obbligatorio il ricorso a tale strumento. È, infatti, necessario distinguere tra MePa quale Mercato Elettronico (inteso come ricorso ai capitolati, ai cataloghi e alle disponibilità commerciali in esso presenti, e il MePa quale piattaforma telematica, inteso come strumento di gestione della gara telematica, che può essere surrogato da qualunque altra piattaforma ai fini dell’adempimento dell’obbligo delle gare elettroniche.

E comunque, sempre la tabella Obblighi/Facoltà di Consip, lascia espressamente libere le amministrazioni di utilizzare “altri mercati elettronici” (come quello “proprio” dell’ente) per gli acquisti sottosoglia.

In generale, quindi, una analisi coordinata della disciplina di settore, insieme ad una attenta lettura della Tabella obblighi/facoltà costituiscono punto di riferimento di ogni valutazione.

Autore: Redazione TuttoGare del 11/01/2021

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