Pur essendo l’appalto espletato in vigenza del D.Lgs 163/2006, la Sentenza appare significativa in quanto si esprime sul danno conseguente alla mancata conclusione del procedimento (di aggiudicazione con la stipula del contratto), facendo riferimento anche al D.Lgs 50/2016.

Infatti, dopo l’aggiudicazione definitiva (maggio 2012), seguiva la costituzione delle cauzioni definitive (maggio 2013) senza che si addivenisse mai alla stipula.

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La ricorrente chiede le siano risarciti i danni (€ 2.510,24) da mancata conclusione del procedimento ed il lucro cessante.

Tar Lazio, Roma, Sez. II bis, 02/05/2023, n. 7365 accoglie il ricorso e stabilisce il risarcimento del danno da mancata conclusione del procedimento:

Secondo la giurisprudenza (cfr. T.A.R. , Roma , sez. II , 09/05/2022 , n. 5733), la mancata sottoscrizione del contratto entro il termine previsto dalla normativa di cui all’ art. 32, d.lgs. n. 50/2016 , non preclude la possibilità di stipularlo stante la natura meramente ordinatoria dello stesso, ma, al più, attribuisce all’affidatario il diritto potestativo di sciogliersi dal vincolo obbligatorio, da esercitarsi mediante la notificazione di un atto alla Stazione appaltante, oltre che il diritto al rimborso delle spese contrattuali (cfr. anche T.A.R. , Napoli , sez. I , 01/12/2021 , n. 7714; Consiglio di Stato , sez. III , 28/05/2015 , n. 2671), circostanza che dunque rende irrilevante la mancata adozione di un provvedimento formale di revoca o annullamento in autotutela dell’aggiudicazione (provvedimento che nel caso di specie non è intervenuto), posto che già la mancata stipula del contratto, in quanto tale, legittima la parte interessata (che si sia sciolta, come nel caso di specie, dal vincolo dell’aggiudicazione) a ripetere le somme sopportate per la partecipazione alla gara.

Non venendo pertanto in rilievo, nella presente fattispecie, una domanda di risarcimento per responsabilità precontrattuale o per lesione dell’aspettativa (sulla quale la più recente giurisprudenza afferma la sussistenza della giurisdizione ordinaria, cfr. Cassazione civile , sez. un. , 18/01/2022 , n. 1391), ma un danno conseguente alla mancata conclusione del procedimento (di aggiudicazione con la stipula del contratto), il ricorso può trovare accoglimento limitatamente alle spese contrattuali sostenute e documentate, non anche in relazione alla voce di lucro cessante caratterizzata dalla mancata evasione degli ordinativi di terzi.

Per questi ultimi, invero, osta al riconoscimento sia il disposto di legge (che, nel disciplinare i termini per la stipula del contratto a seguito dell’aggiudicazione, considerati non perentori dalla giurisprudenza, di fatto non obbliga l’Amministrazione a concludere la gara con la sottoscrizione del contratto e prevede, a fronte di ciò, il solo diritto dell’appaltatore a recedere con rimborso delle spese) che la mancata dimostrazione dell’incidenza delle risorse da tenere a disposizione dell’Amministrazione in vista dell’esecuzione dell’appalto, così che rimane priva di prova la necessaria consequenzialità tra ritardo del provvedimento e perdita delle occasioni di guadagno altrui (essendo i due fatti posti in semplice correlazione temporale, non eziologica, tra di loro).

Quanto alle spese di partecipazione alla gara, quantificate in € 2.510,24, la domanda è invece fondata, considerato sia la documentazione in atti (allegata al ricorso) che l’assenza di repliche sostanziali da parte del Comune.

Pertanto, in accoglimento parziale del ricorso, il Comune di ……….va condannato al rimborso delle spese di procedura per la causale che precede, nei limiti della domanda formulata come in atti, nella misura di euro 2.510,24, oltre accessori come per legge dalla domanda al soddisfo.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 02/05/2023 di Roberto Donati

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