La prima migliore offerta è stata esclusa dalla gara, ai sensi dell’art. 97, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, in ragione del fatto di avere indicato un importo, non giustificato, per gli oneri aziendali per la sicurezza di euro 2.500,00, inferiore a quello degli altri concorrenti.

In sede di giustificazione dell’anomalia ha rappresentato di essere incorsa in un mero e manifesto errore materiale nella compilazione dell’offerta economica, consistente nell’errata trascrizione dell’importo stimato per tali oneri, specificando che il maggiore importo era stato considerato nella predisposizione dell’offerta, essendo incluso nelle “spese generali” e coperto dall’utile di impresa.

In primo grado viene respinto il ricorso, con il Tar che ritenuto imprescindibile il rispetto del principio della immodificabilità degli oneri di sicurezza aziendale (o interni) che l’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 impone di indicare in sede di offerta (analogamente ai costi per manodopera). In particolare, ha affermato che «è vietata la modificazione che si traduca in un’alterazione dell’equilibrio economico dell’offerta originaria ovvero che determini -come nella specie- una revisione degli oneri di sicurezza aziendale, mentre è ammissibile la giustificazione che, senza modifiche agli oneri di sicurezza, si concretizzi in una specificazione del costo della manodopera».

Consiglio di Stato, Sez. V, 20/02/2024, n. 1677 conferma il primo grado:

Il motivo, nella sua articolazione, seppure presenti profili di complessità, non appare al Collegio meritevole di positiva valutazione.

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Giova premettere che gli oneri di sicurezza aziendali sono quelli che l’impresa deve sostenere per garantire la sicurezza dei lavoratori nell’esecuzione dell’appalto (per meglio dire, concernono l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, secondo la disposizione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016); essi vanno distinti dagli oneri per la sicurezza “da interferenza” che sono relativi ai contatti rischiosi che possono aversi tra personale della stazione appaltante e dell’appaltatore, ovvero tra le varie imprese che partecipano all’esecuzione dell’appalto. Questi ultimi sono indicati nell’offerta ma non sono soggetti a ribasso in quanto predeterminati dalla stazione appaltante; pertanto non afferiscono alla componente variabile dell’offerta (Cons Stato, III, 3 agosto 2020, n. 4907).

Gli oneri aziendali sono invece rimessi alla esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante e, di conseguenza, non possono essere determinati rigidamente ed unitariamente dalla stazione appaltante, poiché variano da un’impresa all’altra e sono influenzati nel loro ammontare dall’organizzazione produttiva e dal tipo di offerta (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2018, n. 177). Gli oneri di sicurezza aziendali rientrano, dunque, nell’offerta economica che l’operatore presenta alla stazione appaltante come costo variabile da sostenere per l’esecuzione dell’appalto. L’art. 95, comma 10, prima ricordato, ne richiede la necessaria indicazione affinché la stazione appaltante possa verificare in che modo l’operatore economico sia giunto a formulare il prezzo offerto e se non abbia, per rendere maggiormente conveniente la sua offerta, eccessivamente sacrificato proprio tale voce di costo. La necessaria indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale risponde, pertanto, all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost.), così come l’altrettanto necessaria indicazione dei costi della manodopera tutela il lavoro per il profilo relativo alla giusta retribuzione di cui all’art. 36 Cost. (in termini Cons. Stato, V, 19 ottobre 2020, n. 6306).

In questa contesto di riferimento è corretto esaminare il tema della modifica delle offerte in sede di giustificazioni delle singole voci di costo, che è generalmente ammessa in giurisprudenza non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche allo scopo di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, a condizione che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (così, tra le tante, Cons,. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1873). Tale soluzione incontra dunque il limite della radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni, ma anche, per quanto rileva in questa sede, il limite della revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, che, quale elemento costitutivo dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa (Cons. Stato, III, 31 maggio 2022, n. 4406; V, 11 dicembre 2020, n. 7943; V, 24 aprile 2017, n. 1896). Detta disciplina, che rende gli oneri aziendali per la sicurezza insuscettibili di essere immutati nell’importo, è, in particolare, inferibile anche dall’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, che, in tema di offerte anormalmente basse, prevede, al quinto comma, sub lett. c), che la stazione appaltante esclude l’offerta, tra l’altro, allorché abbia accertato, all’esito del contraddittorio (sub)procedimentale, che «sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 10, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture».

Ne discende anche che non appare dirimente la circostanza per cui il punto 12.2, lett. h), del disciplinare di gara ritenga tra i vizi non emendabili e non suscettibili di soccorso istruttorio quello dei concorrenti «che presentino un’offerta economica in aumento, priva di sottoscrizione, ovvero priva degli elementi essenziali quali l’indicazione del ribasso percentuale offerto e/o degli oneri della sicurezza interni e/o degli oneri di manodopera». Invero, non è certa, sul piano ermeneutico, la lettura della norma in esame nel senso che rilevi solo la mancata indicazione degli oneri della sicurezza, e non anche l’errata indicazione degli stessi; in ogni caso dirimente risulta il fatto che la causa di esclusione per la incongruità degli oneri aziendali della sicurezza sia di fonte legale e rinvenibile nel già ricordato art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Neppure può ipotizzarsi la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in quanto l’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che le prescrizioni a pena di esclusione sono nulle, allorché siano ulteriori rispetto a quelle previste dal codice e da altre disposizioni vigenti (così, tra le tante, Cons. Stato, III, 31 gennaio 2023, n. 1055).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 20/02/2024 di Roberto Donati

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