Con la sentenza n. 132 del 17 aprile 2020, il Tar Abruzzo conferma quanto recentemente già affermato dal Consiglio di Stato (Cons. Stato Sez. III, 4 febbraio 2020, n. 875;) e, ancora prima, dal Tar Sardegna (TAR Sardegna, Sez. II, 2 gennaio 2020, n. 8), consolidando così l’orientamento volto a interpretare in maniera meno rigida e restrittiva il principio di rotazione.

Principio che, a detta dei giudici, non trova applicazione qualora la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione, con conseguente estensibilità dell’invito a tutte le imprese operanti nel settore, compresa l’uscente.

"Il principio di rotazione delle imprese, previsto per gli appalti c.d. sotto-soglia dall'art. 36, comma 1, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50”, afferma il Tar Abruzzo, “deve considerarsi servente e strumentale rispetto al principio di concorrenza, ma non può comunque risolversi in un ostacolo ad esso, e pur non potendo implicare un'automatica esclusione di chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un'amministrazione pubblica; diversamente, il significato da attribuire alla norma è quello di non costituire ostacolo alla concorrenza senza tuttavia automatiche esclusioni del concorrente”.

Tale interpretazione si pone come fortemente innovativa rispetto a quella tradizionale, facente leva sulla necessità di scongiurare la formazione di rendite di posizione e di “evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici” (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524; sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854). Interpretazione, questa, che comporterebbe il divieto di invito nei confronti del contraente uscente e dell'operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente nella nuova procedura di gara.

Il principio in esame mira, infatti ad assicurare l’avvicendamento degli affidatari di contratti pubblici nelle procedure sottosoglia e ad evitare che il carattere discrezionale della scelta dei soggetti da invitare da parte dell’amministrazione si traduca in uno strumento di favoritismo, dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza, a discapito degli operatori più deboli del mercato.

A detta dei giudici del Tar Abruzzo, tale principio non ha ragion d’essere nelle procedure aperte, che per loro natura non prevedono una preventiva limitazione dei partecipanti.

Logica conclusione di tale orientamento è che tale principio non trova applicazione in tutti i casi in cui vi sia un libero accesso alla gara, quindi qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato o di indagini di mercato o consultazione di elenchi, in cui non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (TAR Genova, sent. n. 805/2019), oppure ancora in caso di appalto preceduto da pubblicazione di un avviso per manifestazione d’interesse.

La redazione di TuttoGare

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