Sulla potenziale violazione del principio di segretezza dell’offerta
Tar Piemonte, Sez. II, 30/12/2022, n. 1218
La procedura veniva espletata senza ausilio di una piattaforma telematica di negoziazione, essendo stato previsto l’invio della documentazione di gara e delle offerte tecniche ed economiche a mezzo pec, secondo una precisa scansione temporale indicata, in parte, nel documento denominato “timing di gara” allegato al bando e, per gli adempimenti successivi all’invio della documentazione amministrativa, comunicata direttamente dalla S.U.A. ai concorrenti in corso di gara.
La seconda classificata ricorre evidenziando come l’aggiudicataria avesse trasmesso contestualmente via pec, nell’ambito della medesima finestra temporale e con unico invio, non solo il file dell’offerta tecnica, ma anche quello dell’offerta economica, rendendo anticipatamente conoscibile il ribasso percentuale proposto, in palese violazione dell’immanente principio di segretezza delle offerte e del preciso schema temporale (“timing di gara”) previsto dalla stazione appaltante.
Tar Piemonte, Sez. II, 30/12/2022, n. 1218 accoglie il ricorso:
10. Ritiene il Collegio che la modalità di trasmissione adottate in concreto dalla controinteressata siano illegittime, in quanto, rendendo disponibile alla commissione l’offerta economica contestualmente a quella tecnica ed essendo i relativi files liberamente accessibili, violano il fondamentale principio di separazione tra l’offerta tecnica e quella economica, in forza del quale fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici e l’attribuzione dei relativi punteggi, è interdetta alla commissione giudicatrice la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi. La necessaria segretezza dell’offerta economica, infatti, è imposta “a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24.01.2019, n. 612).
10.1. Per maggiore chiarezza, rileva il Collegio che nella fattispecie la procedura è stata condotta senza l’ausilio di una piattaforma telematica di negoziazione, avendo l’amministrazione ritenuto adeguato l’invio della documentazione amministrativa e delle offerte tecniche ed economiche tramite pec, secondo il timing di gara allegato al bando, per garantire le esigenze di segretezza e per soddisfare la previsione dell’art. 58 del D.lgs. n. 50/2016, secondo cui “le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici”.
A prescindere dalla condivisibilità o meno di tale modus operandi – nella presente vicenda contenziosa non in discussione – rileva il fatto che il ricorso a piattaforme telematiche consente, di regola, la piena tracciabilità delle operazioni di gara, nonché la certezza dei passaggi procedimentali e del momento in cui gli stessi sono effettuati, inclusa l’apertura delle “buste” contenenti i documenti caricati a sistema. Il meccanismo di funzionamento della piattaforma telematica di negoziazione, che prevede un sistema “bloccato” di progressione nelle fasi della procedura, cioè tale da non consentire l’apertura della busta telematica successiva se non si è prima chiusa la valutazione della precedente, la reportistica interna automatica, l’organizzazione di apposite sezioni per il caricamento della diversa documentazione e finanche l’inserimento direttamente a sistema della percentuale di ribasso o del valore dell’offerta economica, garantiscono la regolarità delle operazioni e la segretezza dell’offerta economica fino alla completa valutazione di quella tecnica, senza possibilità di conoscere il ribasso offerto dai concorrenti prima di aver valutato la qualità di ciascuna proposta progettuale.
10.2. Nel caso di specie, al contrario, l’invio in un’unica pec dei due files dell’offerta tecnica ed economica rende possibile l’anticipata conoscenza dello sconto praticato dal concorrente, poiché non vi sono impedimenti all’apertura dei files medesimi, né strumenti che consentano di tenerne traccia o di ricostruire il momento in cui gli stessi vengono visionati (tali non essendo la firma digitale e la marcatura temporale). Peraltro, la trasmissione delle offerte neppure è stata prevista presso una casella di posta elettronica certificata appositamente dedicata allo svolgimento della procedura di gara, con accesso limitato, ma all’indirizzo istituzionale dell’ente a cui possono accedere potenzialmente più soggetti.
10.3. Per non incorrere nei rischi sopra descritti, la legge di gara ha delineato un apposito timing che impone la trasmissione prima dell’offerta tecnica e solo successivamente di quella economica, previa comunicazione della stazione appaltante ai concorrenti dell’apposita finestra temporale entro cui effettuare l’invio. L’art. 15 del bando, infatti, precisa chiaramente che la corretta partecipazione alla procedura e l’inviolabilità delle offerte sono assicurate attraverso due adempimenti entrambi essenziali, vale a dire “l’apposizione della firma digitale e della marcatura temporale (corrispondenti alla “chiusura della busta”)”, a garanzia del rispetto del termine fissato per la partecipazione e della non modificabilità dell’offerta, e “la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale”, onde evitare di rendere anticipatamente conoscibile il prezzo offerto dai concorrenti.
10.4. Nel caso sub iudice, non vi è alcuna oggettiva certezza che l’offerta economica sia rimasta ignota fino alla conclusione della fase di valutazione dell’offerta tecnica, poiché la procedura adottata dalla stazione appaltante – a prescindere dal concreto comportamento della commissione, che non è in discussione – potrebbe garantire la separazione tra le due fasi soltanto a condizione che i concorrenti rispettino il timing di gara e, dunque, trasmettano separatamente prima l’offerta tecnica poi quella economica.
In tale prospettiva, non è rilevante che la commissione giudicatrice abbia o meno effettivamente visionato i contenuti dell’offerta economica prima di aver concluso l’esame di quella tecnica, perché la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione dello stesso, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: “già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione alterandola o perlomeno rischiando di alterarla in astratto (Cons. Stato, V, n. 612/2019; n. 3287/2016; n. 5181/2015, cit.)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24.10.2022, n. 9047). Il vizio che viene in rilievo, pertanto, inficia a monte lo svolgimento della procedura di gara e non lascia alcun margine per garantire la non conoscibilità dell’offerta economica prima dell’esame della proposta tecnica, così attualizzando il rischio di una potenziale violazione del principio di segretezza dell’offerta.
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