La seconda classificata impugna l’aggiudicazione denunciando la violazione della clausola contenuta nel disciplinare, nonché dei principi di par condicio ed imparzialità, per avere la stazione appaltante attivato il soccorso istruttorio pur in presenza della dichiarazione della prima migliore offerta di non aver ancora conseguito un requisito tecnico-professionale ( la certificazione ISO 45001 ) previsto a pena di esclusione dalla legge di gara.

Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 05/01/2023, n. 34 accoglie il ricorso:

Le doglianze colgono nel segno.

Osserva il Collegio che la P.A. ha illegittimamente ammesso la controinteressata alla procedura, sebbene la stessa – alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara – fosse dichiaratamente non in possesso della certificazione di qualità ISO 45001, certificazione espressamente richiesta, a pena di esclusione, dall’art. 11 della lex specialis di gara.

Deve infatti ritenersi affetto da illegittimità il provvedimento di ammissione alla gara di un concorrente nel caso in cui il requisito di partecipazione venga conseguito in un momento non anteriore al termine di presentazione delle offerte, in quanto, diversamente opinando, si arrecherebbe un grave vulnus al principio di par condicio, dal punto di vista dell’elusione a titolo particolare del termine perentorio di partecipazione.

Sulla scia della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 20.7.2015, si deve riaffermare in questa sede l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale i requisiti di partecipazione prescritti devono essere posseduti dai concorrenti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e, senza soluzione di continuità, in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica (cfr., ex multis, TAR Campania, Salerno, 4.7.2018, n.1019).

Conseguentemente è irrilevante la circostanza che la partecipante in data 26.4.2022 e, dunque, dopo il termine di presentazione delle offerte (stabilito dal bando per la data del 18.4.2022) abbia ottenuto la certificazione ISO 45001:2018, essendo solo quest’ultimo momento quello rilevante per la valutazione delle offerte delle partecipanti (cfr., in termini, TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 27.12.2021, n. 2390).

Ed invero, soltanto in data 26.4.2022, ben oltre il termine di scadenza delle offerte fissato al 18.4.2022, la xxxx ha ottenuto il rilascio della certificazione richiesta per l’oggetto dell’appalto; non è rilevante la circostanza che il processo di certificazione sia stato avviato in data 14.4.2022, quindi prima del termine di scadenza delle offerte, in quanto la relativa attestazione ha acquistato efficacia al momento del suo effettivo rilascio, e quindi a far data dal 26.4.2022.

Alla luce delle richiamate circostanze fattuali, non convince la contraria ricostruzione della controinteressata, e non appaiono calzanti i richiami giurisprudenziali, dalla stessa operati, relativamente alla diversa ipotesi di mero rinnovo della certificazione di qualità.

5- Né, in contrario, può essere accampato il chiarimento di cui alla nota n. …… dell’11.4.2022, addotto dalla controinteressata a sostegno delle proprie tesi, con cui la P.A. ha inizialmente ritenuto che, ai fini di che trattasi, fosse ammissibile la presentazione di un “pre-certificato di rilascio della certificazione ISO 45001”, giacché detto chiarimento non è idoneo a superare le inequivoche prescrizioni del bando di gara (la Stazione appaltante nel suddetto chiarimento ha così stabilito: “Considerato che a conclusione di un periodo di transizione di tre anni dalla pubblicazione, la norma UNI ISO 45001 sostituisce la BS OHSAS 18001 come unico riferimento per la certificazione dei sistemi di gestione per la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ai fini dell’ammissione alla gara l’operatore economico che al momento della pubblicazione del bando di gara in fase di certificazione potrà presentare il pre certificato di rilascio della certificazione ISO 45001”).

Infatti, per univoca giurisprudenza, eventuali chiarimenti resi in corso di procedura non possono in alcun modo comportare sostanziali modifiche alla lex specialis, che è l’unico atto sul quale si instaura il confronto concorrenziale.

A tal proposito, il Collegio condivide gli approdi giurisprudenziali del Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa, secondo cui “I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 aprile 2015, n. 1993; Sez. V, 29 settembre 2015, n. 4441; Sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). 

Dunque, i chiarimenti integrativi della lex specialis non possono essere ritenuti vincolanti per la commissione giudicatrice (cfr. sentenza di questa Sezione del 20.6.2022, n. 1002, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, 7.9.2022, n. 7793), essendo pacifico in giurisprudenza che i chiarimenti non possono modificare gli atti di gara, pena l’illegittima disapplicazione della lex specialis (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 27 dicembre 2019 n. 8873).

6- In disparte l’inderogabile tassatività delle clausole espulsive, vi è poi da evidenziare che – secondo quanto risulta dagli atti di causa – la certificazione UNI ISO 45001 è entrata in vigore il 12 marzo 2018 (v. richiesta di chiarimento e relativa risposta: doc. n. 3 e n. 4 foliario del 25.11.2022), sostituendo definitivamente la precedente certificazione OHSAS 18001 dopo un periodo transitorio di durata triennale, sicché l’operatore economico ha potuto disporre di un tempo più che ragionevole per poter conseguire la certificazione richiesta inderogabilmente dalla lex specialis.

7 – Infine, circa l’applicazione dell’art. 87, D. Lgs. n. 50/2016, invocata dalla controinteressata, si richiama quanto recentemente stabilito dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha chiarito che “…la disposizione in questione[…] va interpretata in modo del tutto restrittivo, in quanto le condizioni fissate al riguardo dalla richiamata norma di legge sono rigorose e stringenti e nel caso dell’odierna ricorrente non vi è indizio del fatto, a dire il vero neppure prospettato in giudizio, che esse siano soddisfatte”; l’inciso “qualora gli operatori economici interessati non avessero la possibilità di ottenere tali certificati entro i termini richiesti per motivi non imputabili agli stessi operatori economici” restringe infatti entro i limiti della prova della non imputabilità, che, in termini semplificati, consiste nella assenza di colpa, la possibilità di comprovare altrimenti l’impiego di misure di garanzia della qualità equivalenti a quelle la cui dimostrazione è, anzitutto, affidata alla produzione in gara di una determinata certificazione (TAR Campania, Napoli, sez. IV, 21.6.2018, n.4190).

Nel caso di specie, la controinteressata non ha allegato, né tampoco dimostrato, le ragioni per cui la certificazione sarebbe stata di difficile ottenimento; al contrario, in sede di dichiarazione resa con il modello DGUE, ha espressamente riconosciuto di non essere in possesso della prescritta certificazione di qualità unicamente in ragione della pendenza della relativa procedura (e, dunque, della relativa tardiva attivazione).

Conclusivamente, il gravame deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullato il provvedimento di aggiudicazione della gara in favore di xxxx.

 A cura di giurisprudenzappalti.it del 05/01/2023 di Roberto Donati 

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