Le penali, specie se riferite ad episodi isolati e di modesta rilevanza, non offrono, per la loro natura fisiologica nella complessiva economia ed esecuzione dell’appalto, alcun elemento per considerare l’inadempimento cui sono collegati un grave errore nell’esercizio dell’attività professionale.

Questo il principio ribadito dal Consiglio di stato nel dichiarare infondato il motivo di appello che censurava la sentenza di primo grado che aveva dichiarato l’irrilevanza delle penali subite dall’aggiudicataria in precedenti contratti, a detta dell’appellante superiori all’1% dell’importo contrattuale. Esse pertanto, sarebbero risultate rilevanti ai fini della affidabilità professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016 e delle Linee guida dell’ANAC n. 6, par. 4.1, lett. c), che indicano le penali di importo superiore all’1% quali mezzi di prova idonei a fare emergere la causa di esclusione prevista dalla norma per significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto.

Consiglio di Stato, Sez. III, 11/02/2022, n.997 respinge l’appello:

10.2. Anche questo ultimo motivo è destituito di fondamento.

10.3. Come ha bene evidenziato la sentenza impugnata, infatti, nell’ammissione alla gara stessa si può ritenere implicita la volontà, da parte della pubblica amministrazione, di non ritenere rilevanti o determinanti a fini espulsivi, in quanto idonei ad incidere sulla affidabilità professionali, gli esiti di pregressi rapporti contrattuali né, si badi, -OMISSIS- ha dimostrato che l’applicazione di penali, tutto sommato modeste (quella più grave è del 2,99%), costituisca un indice di inaffidabilità, in concreto, di -OMISSIS- per la natura delle contestazioni che hanno condotto, nelle pregresse vicende, all’applicazione di tali penali.

10.4. D’altro canto, come ha osservato la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, le penali, specie se riferite ad episodi isolati e di modesta rilevanza, non offrono, per la loro natura fisiologica nella complessiva economia ed esecuzione dell’appalto, alcun elemento per considerare l’inadempimento cui sono collegati un grave errore nell’esercizio dell’attività professionale (Cons. St., sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615).

10.5. Va ad ogni buon conto qui richiamato, e ribadito, il principio, ben evidenziato dalla sentenza impugnata, secondo cui la stazione appaltante, che non ritenga il precedente penale – o, come nel caso di specie, l’applicazione della penale prevista nel contratto – dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia e, cioè, con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale: la stazione appaltante deve indi motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850, Cons. St., sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622).

10.6. Anche questo motivo, dunque, va respinto.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 11/02/2022 di Roberto Donati

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