Nel respingere l’appello il Consiglio di Stato si esprime su una fattispecie (il PassOe di uno dei concorrenti inserito nell’offerta economica di un altro concorrente) stabilendo come essa costituisca indice di unico centro decisionale.

Ecco la sintesi  di Consiglio di Stato, Sez. V, 14/12/2021, n.8340:

6.4. Ne segue che le censure formulate non sono suscettibili di favorevole considerazione.

6.5. Quelle di ordine sostanziale si infrangono sul dato obiettivo ed incontestato che un elemento relativo alla documentazione amministrativa, ovvero il PassOe di uno dei concorrenti sospettati di essere in collegamento sostanziale, id est l’odierna appellante xxx, è stato inserito nell’offerta economica di un altro concorrente, la yyy. La circostanza (emersa in sede di apertura delle offerte economiche dei concorrenti nella seduta del 1 aprile 2020) è in sé sintomatica dell’astratta possibilità che le due offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale (in questo senso, tra le altre: Cons. Stato, V, 12 gennaio 2021, n. 393; 28 dicembre 2020, n. 8407; 22 ottobre 2018, n. 6010; 24 novembre 2016, n. 4959). Da essa è infatti ragionevolmente inferibile l’ulteriore circostanza che queste siano state concordate, ovvero formulate nella reciproca consapevolezza l’una dell’altra, in vista dell’obiettivo unitario comune ad entrambi gli operatori economici, di aggiudicazione dell’appalto indifferentemente all’uno o all’altro. In ciò risiede l’essenza del collegamento sostanziale, quale fattore potenziale di alterazione della competizione che dovrebbe invece esplicarsi nelle procedure ad evidenza pubblica e che da parte della stazione appaltante richiede, nell’impossibilità di una prova diretta, un ragionamento di carattere indiziario dell’unicità del centro decisionale sulla base di una ricostruzione immune da errori di ordine logico o da travisamenti delle circostanze di fatto.

6.6. Nel caso di specie, come poc’anzi accennato, la presenza di un documento relativo ad un concorrente nell’ambito dell’offerta di un altro si sostanzia in un fatto in grado di dimostrare che le offerte possano essere state concordate e che siano quindi espressione di un unico centro decisionale. Ciò a prescindere dal fatto che la svista – quale obiettivamente è l’inserimento di un documento nell’offerta di un diverso concorrente – sia stata commessa da un soggetto terzo rispetto agli offerenti. La circostanza in questione, addotta dall’appellante a confutazione dell’ipotesi di collegamento sostanziale su cui si fonda l’esclusione impugnata – è in realtà neutra rispetto all’ipotesi di collegamento sostanziale ex art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, poiché non smentisce l’ipotesi di cui alla disposizione di legge ora richiamata, ma anzi conferma che i due operatori economici, rivoltisi allo stesso professionista, erano nelle condizioni di formulare offerte coordinate in vista del sopra esposto unitario obiettivo comune ad entrambi.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/12/2021 di Roberto Donati

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