Significativa Sentenza del Consiglio di Stato sulle modalità con cui assolvere l’onere della prova sul funzionamento/malfunzionamento della piattaforma telematica.

Poiché quando è impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, si siano verificati vizi del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che gestisce la gara, la sentenza fissa un ragionevole punto fermo, costituito dal file log, ossia i report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico.

L’impresa aveva iniziato le operazioni di caricamento dei files necessari alla presentazione dell’offerta nella mattinata del giorno di scadenza ma, seppur per pochi secondi, non era riuscita ad inoltrare la domanda a causa – questa la tesi dell’impresa – di un rallentamento nel funzionamento della piattaforma.

Il TAR chiamato a decidere a seguito della mancata ammissione dell’Impresa, ha accolto il ricorso di quest’ultima, ritenendo che si fossero verificate anomalie tra le quali la “ripetizione frequentissima di avvisi di “una sessione già in uso”.

Il Tar aveva altresì stabilito che appare del tutto ragionevole presumere che, in assenza di tali molteplici e frequentissime anomalie, delle quali la parte resistente non individua la causa, l’impresa (avendo sforato il termine di soli 25 secondi), avrebbe potuto proporre la domanda in tempo.

La stazione appaltante, sostenendo il regolare funzionamento della piattaforma, propone appello, che viene accolto da Consiglio di Stato, Sez. III, 24/11/2020, n.7352:

1. La giurisprudenza del Consiglio di Stato, applicabile ai casi in cui la stazione appaltante ha condotto la gara telematica senza ravvisare malfunzionamenti impeditivi della piattaforma messa a disposizione (per il diverso caso si veda art. 79 comma 5 bis d.lgs 50/2016), può compendiarsi nelle seguente massime: “..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020; 4811/2020). Nel medesimo senso si è chiarito che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020 cit.).

2. Il Collegio, dunque, nel caso di specie, dinanzi all’opposta ricostruzione in linea tecnica delle parti ha disposto verificazione, chiedendo ad AGID di esaminare il file log fornito dal gestore della piattaforma e depositato in atti dall’amministrazione nell’ambito del primo giudizio (diversamente interpretato dalle parti ma non contestato in ordine alla sua attendibilità) e di rispondere, sulla base dell’esame condotto, al seguente quesito: “dica il verificatore se, alla luce della documentazione versata in atti, e in particolare di quella relativa ai file di log, emergano, o meno, durante la fase di “caricamento” dell’offerta da parte dell’… s.p.a. , blocchi, rallentamenti o altre anomalie della piattaforma …….”.

Dalla relazione di verificazione è emerso che: …………..

2.1. Sulla base di tale ricostruzione il verificatore ha concluso nel senso “sulla base delle evidenze esaminate e delle considerazioni svolte nel paragrafo precedente, non può, alla luce della sola documentazione versata in atti, e in particolare di quella relativa al file di log, dichiarare l’esistenza di blocchi, rallentamenti o altre anomalie della piattaforma ………., durante la fase di “caricamento” dell’offerta da parte dell’……. s.p.a..

Il file di log in atti mostra che la piattaforma ha funzionato, gestendo l’interazione con l’utente, il quale in poco più di quattro ore e mezza dalla prima connessione, ha effettuato le operazioni necessarie, restando inattivo per un totale di circa novanta minuti di tempo”.

3. Dinanzi a tale conclusione tecnica, ictu oculi favorevole alla tesi dell’appellante, la difesa di …….. replica evidenziando, con il conforto delle premesse fatte dallo stesso verificatore, che i file di log non esauriscono l’intero quadro delle variabili posto che i rallentamenti potrebbero riguardare l’infrastruttura (lato utente o lato gestore) e non la piattaforma, comprensiva di accesso internet.

A tal fine ………deduce di aver utilizzato un’infrastruttura ad alte prestazioni (servizio ……………) e di aver ricevuto dal gestore dell’infrastruttura, rassicurazioni circa la mancanza di cadute di performance della linea nell’intera giornata del 24 luglio 2019 (giorno dell’inoltro della domanda), sebbene tali conclusioni siano state raggiunte in forza dei soli dati generali del traffico medio e della latenza media (unici dati storicizzati ancora disponibili).

Ne inferisce – la parte appellata – che il rallentamento, anche se non dovuto a malfunzionamenti della piattaforma, è con tutta probabilità da addebitare all’infrastruttura utilizzata dalla piattaforma.

4. L’amministrazione appellante ritiene invece di aver fatto tutto quanto nelle proprie possibilità per dimostrare la mancanza di anomalie e malfunzionamenti, depositando il file log, il quale avrebbe comprovato, secondo quanto autorevolmente chiarito anche dal verificatore, che tutto si è svolto senza inconvenienti tecnici e che semmai il mancato rispetto del termine è imputabile al colpevole ritardo nell’inizio delle operazioni di caricamento e nella lentezza dell’operatore.

5. Ritiene il Collegio che l’amministrazione sia nel giusto e che essa abbia assolto all’onere della prova che sulla stessa incombeva attraverso il deposito del file log, ossia di report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico nel periodo di interesse, e deponenti, anche secondo l’avviso del verificatore, per l’assenza di anomalie o malfunzionamenti della piattaforma prescelta per la gara.

5.1.La relazione di verificazione ha ricostruito esattamente tutti i passaggi di una procedura comunque molto complessa, in quanto caratterizzata dal caricamento di plurimi documenti, da procedure di validazione e inoltro, richiedenti oggettivamente un tempo considerevole.

5.2. Il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.

5.3. Trattasi della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev’essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità; ferma, ovviamente la gestione del vero e proprio malfunzionamento impeditivo della piattaforma di negoziazione per il quale, invece, lo stesso legislatore appronta specifici rimedi, quali la “sospensione del termine per la ricezione dell’offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento” (art. 79 comma 5 bis d.lgs 50/2016, cit.).

5.4. In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate.

6. Nel caso di specie due cose appaiono al Collegio pacifiche: 1) il funzionamento piattaforma non è stato inficiato da anomalie o malfunzionamenti durante le operazioni di caricamento; 2) l’operatore che in rappresentanza di ……… ha caricato la domanda ha mal gestito i tempi e le variabili sopra indicate, terminando le operazioni 25 secondi dopo lo scadere del termine fissato dall’amministrazione.

7. Rebus sic stantibus, a nulla vale obiettare che si tratta di uno sforamento irrisorio, come pure sostenuto dall’appellante, poiché proprio l’esiguità del ritardo dimostra ex post, ove ve ne fosse bisogno, che se l’operatore avesse avuto l’accortezza di iniziare con congruo anticipo le operazioni di partecipazione – secondo un criterio che può definirsi di ordinaria diligenza nella partecipazione a gare telematiche – senz’altro sarebbe riuscito nel suo intento.

Del resto, come correttamente osservato dall’amministrazione, nelle gare telematiche non può certo operarsi un soccorso istruttorio in ragione dell’esiguità o meno del ritardo, necessitando le stesse, per converso, di regole certe e inderogabili a presidio della par conditio e della trasparenza, com’è pacificamente per le gare tradizionali.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/11/2020 di Roberto Donati

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