Nel respingere appello avverso l’esclusione dalla gara il Consiglio di Stato, a fronte dell’invocato difetto di motivazione della stessa, ribadisce che la motivazione deve trovare il suo fondamento nelle risultanze dell’istruttoria, come stabilito dall’art. 3 della legge n. 241 del 1990[1], il che non significa che nella motivazione debbano essere riportati tutti i passaggi dell’istruttoria procedimentale.

L’appellante invoca infatti l’illegittimità della determina di esclusione, mancando qualsiasi concreta dimostrazione dell’affermazione circa «la sussistenza di ragioni ostative alla stipulazione contrattuale», e non essendo indicati gli esiti delle «ulteriori verifiche» svolte, né il nominativo e la qualifica del soggetto titolare di cariche sociali nei cui confronti sarebbero emerse le asserite ragioni ostative.

Consiglio di Stato, Sez. V, 13/01/2021, n.425 respinge l’appello così motivando:

11.4. – Ciò posto, l’appellante, nel contestare la carenza assoluta della motivazione, non tiene conto di due profili che appaiono dirimenti nel caso di specie: il primo è rappresentato dalla necessaria distinzione tra motivazione (presupposti di fatto e ragioni giuridiche del provvedimento) e prova dei fatti posti a fondamento della decisione amministrativa; il secondo, dalla circostanza che la ragione dell’esclusione si basa, nel caso di specie, su un accertamento di natura vincolata, per il quale il dovere di motivare è assolto con la sintetica indicazione del dato accertato.

Dalla prima distinzione deriva che in sede di motivazione non è necessario che l’amministrazione riferisca il contenuto integrale degli atti istruttori e dell’attività conoscitiva posta in essere per l’accertamento dei fatti rilevanti per la decisione: la motivazione, infatti, deve trovare il suo fondamento nelle risultanze dell’istruttoria, come stabilito dall’art. 3 della legge n. 241 del 1990, il che non significa che nella motivazione debbano essere riportati tutti i passaggi dell’istruttoria procedimentale.

La distinzione prospettata, in uno con la natura vincolata del provvedimento di esclusione (vincolatezza che agevolmente si desume dal contenuto della clausola del protocollo di intesa applicata nella fattispecie, i cui effetti discendono dal mero accertamento dell’adozione di una misura cautelare o del rinvio a giudizio per uno dei reati indicati), rende inoltre ammissibile l’integrazione in giudizio della motivazione sotto il profilo della dimostrazione dei fatti accertati, attraverso la produzione in giudizio degli atti relativi dell’istruttoria procedimentale (come accennato, l’amministrazione di ……… ha provveduto in tal senso, depositando in giudizio il certificato dei carichi pendenti di uno dei soci della xxxx., rilasciato dalla Procura della Repubblica di …..).

Soluzione che, per un verso, conferma l’inammissibilità di una integrazione postuma della motivazione quando si tratti di provvedimenti che costituiscono esercizio di discrezionalità amministrativa (ex multis Cons. Stato, VI, 13 maggio 2011, n. 2935); e, per altro verso, si colloca nel solco dell’altro tradizionale principio, che preclude all’amministrazione di integrare la motivazione in giudizio attraverso le memorie difensive o, comunque, mediante la produzione in giudizio di atti, pur provenienti dalla stessa amministrazione, ma non facenti parte del procedimento amministrativo per cui è controversia (in tal senso, di recente, Cons. Stato, sez. VI, 19 ottobre 2018, n. 5984, che esclude altresì l’ammissibilità dell’integrazione postuma mediante scritti difensivi anche in ipotesi di attività vincolata o sulla scorta del ragionamento ipotetico che, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241 del 1990, preclude l’annullamento del provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti).

11.5. – Ne deriva, quindi, che sono infondati anche i rilievi con i quali l’appellante sostiene che il primo giudice abbia proceduto alla inammissibile integrazione della motivazione del provvedimento di esclusione.

11.6. – Il motivo, pertanto, va integralmente respinto.

[1] Articolo 3 Legge 241/1990

 1.    Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

2.    La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale.

3.    Se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama.

4.    In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 13/01/2021 di Roberto Donati

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