Il Tar Lombardia, nel respingere il ricorso, ribadisce come costituisca regola generale quella secondo cui la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione.

Per cui la stazione appaltante che non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente incisivi della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa.

Ecco la sintesi di Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 24/03/2022, n.668:

14.1 La -OMISSIS-, con dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, rese in data 26.11.2020 e 24.9.2021, ha informato la stazione appaltante delle vicende penali che hanno coinvolto l’ex amministratore delegato e un responsabile operativo, adempiendo in tal modo agli obblighi dichiarativi gravanti a suo carico.

La stazione appaltante aveva, dunque, piena contezza dei fatti allorché ha valutato l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico.

Quanto alla mancanza di una esplicita motivazione in ordine alla sussistenza di tali requisiti, essa non va a inficiare la legittimità del provvedimento impugnato.

14.2 Costituisce, invero, regola generale quella secondo cui la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2001/2021; T.A.R. Campania, Napoli sez. V, 07/04/2021, n.2294; Tar Toscana, sent. n. 291/2022). Né è rilevante il fatto che la causa espulsiva non sia stata citata poiché, altrimenti, si dovrebbe immaginare di costruire un provvedimento di ammissione in cui, rispetto ad ogni singola ipotesi astrattamente prevista dal legislatore, l’amministrazione ne esamini e ne consideri la relativa insussistenza, in palese contrasto con il principio di speditezza dell’azione amministrativa (Cons. Stato, sez. n. V, n. 5499/2018).

Per giurisprudenza costante, dunque, la stazione appaltante che non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente incisivi della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa; è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale, con la conseguenza che la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, sez. V, n. 2580/2020; sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8081; n. 3198/2016; C.G.A.R.S., n. 53/2015; Cons. Stato, sez. VI, n. 2622/2014; sez. III, n. 6236/2013; sez. V, n. 3924/2011; sez. III, n. 1583/2011; sez. VI, n. 4019/2010).

La carenza di motivazione del provvedimento di ammissione a una gara pubblica di un concorrente, pertanto, non può di per sé implicare un difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla rilevanza delle circostanze dichiarate dal concorrente, né determina un ostacolo alla piena tutela giudiziale degli altri concorrenti, cui è comunque garantita la possibilità di far valere le proprie ragioni avverso l’ammissione.

14.4 Il Collegio ritiene che nella fattispecie oggetto del presente giudizio non debba farsi eccezione a questa regola generale e che non sussistano le condizioni per dare applicazione al principio affermato dal Consiglio di Stato con la sentenza n.-OMISSIS-, invocata dalla ricorrente.

14.5 Con tale decisione, il Consiglio di Stato – in una fattispecie in cui l’aggiudicataria aveva dichiarato un provvedimento di risoluzione per inadempimenti nell’esecuzione di un contratto d’appalto avente identico oggetto di quello in affidamento e l’applicazione di una penale di importo particolarmente elevato (oltre otto milioni di euro) – dopo avere ribadito la regola generale sopra richiamata ha ritenuto che essa “sia destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile. E’ deroga al principio generale precedentemente enunciato che si impone per una ragione evidente: in mancanza di motivazione sulle ragioni dell’ammissione pur in presenza di pregressa vicenda professionale che, ictu oculi, appaia di particolare rilevanza, il sindacato del giudice amministrativo, legittimamente azionato dal ricorso di altro concorrente, corre il rischio di trasformarsi in una non consentita sostituzione dell’autorità giudiziaria alla stazione appaltante; in maniera più chiara: il giudice, tanto se condivida la decisione della stazione appaltante, quanto se l’avversi, finirebbe per esporre lui stesso e per la prima volta in sentenza, le ragioni rispettivamente dell’ammissione o dell’esclusione dell’impresa dalla procedura”.

14.6 Nel caso di specie, non può ritenersi che i fatti in questione, di indubbia gravità, siano, in astratto, un evidente indizio di inaffidabilità dell’operatore economico, tanto da rendere necessaria un’espressa motivazione del giudizio positivo di affidabilità professionale, né che una tale valutazione, ampiamente discrezionale, sia ictu oculi illogica, contraddittoria o manifestamente erronea, unici vizi per i quali è ammissibile il sindacato da parte del giudice amministrativo (ex multis, Cons. Stato, V, n. 4248 del 2021).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 24/03/2022 di Roberto Donati

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