Merita di essere segnalata la Sentenza odierna del Tar Toscana, perché afferma la possibilità di modifica soggettiva dei raggruppamenti, anche in fase di gara, in caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscono un componente e che ne determinano la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale.

La Sentenza si colloca ( volutamente ) in contrapposizione con quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, aderendo invece alla tesi sulla possibilità di modifica espressa da Consiglio di Stato, III sez., 2 aprile 2020 n. 2245.

Insomma, intorno all’articolo 48 del codice, in particolare sull’applicazione dei commi da 17 a 19 ter[1], regna la più grande incertezza ( vedasi anche https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/alla-plenaria-il-compito-di-ricostruire-la-corretta-portata-dellart-48-commi-17-e-19-ter-d-lgs-n-50-2016/ e https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/concordato-in-bianco-e-con-continuita-aziendale-parola-alla-plenaria/) e, a quasi cinque anni dall’entrata in vigore del Codice, non è certo un buon segno….

La vicenda da cui origina la sentenza del Tar Toscana nasce dall’esclusione di RTI originariamente aggiudicatario. La mandante ha chiesto di recedere dal RTI, e la capogruppo ha sottoposto tale istanza alla Stazione appaltante, prospettando la possibile rimodulazione in riduzione del raggruppamento, trattandosi di riassegnare tra i membri restanti una quota limitata al solo 10%. Tale richiesta è rimasta però priva di riscontro.

Conclusa positivamente la verifica di congruità, la Commissione di gara ha proposto l’aggiudicazione dell’appalto alla costituenda ATI ricorrente.

La stazione appaltante però, dopo  le verifiche di rito ha constatato la presenza, in capo alla mandante  che aveva espresso la volontà di recedere, di alcune cause di esclusione di cui all’art. 80 del Codice ed ha disposto l’esclusione dell’ATI.

Tra le motivazioni dell’esclusione è stata evidenziata l’insussistenza dei “presupposti per accogliere la richiesta di modifica soggettiva del costituendo RTI …. ai sensi dell’art 48, commi 19 e 19 ter del Codice, in quanto finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito della gara”.

Viene presentato ricorso avverso l’esclusione e Tar Toscana, Sez. II,10/02/2021, n.217, lo accoglie con le seguenti motivazioni :

Ma la conferma dell’illegittimità dell’esclusione del Consorzio ricorrente e della necessità d’interpretare le norme in questione nel senso suddetto viene fornita dall’interpretazione logica e costituzionalmente orientata delle disposizioni in questione.

Infatti, tutte le fattispecie previste ai commi 17 e 18, ivi comprese l’attivazione di una procedura concorsuale ovvero l’irrogazione di un provvedimento antimafia a carico dell’impresa, si sostanziano nella perdita di requisiti di ordine generale, tutti ugualmente richiesti dal citato art. 80 ai fini della partecipazione in gara (rispettivamente dal co. 5, lett. b, e dal comma 2 di tale articolo). Così, ad esempio, non è ravvisabile alcuna ragione che possa giustificare la diversità di conseguenze sulla permanenza nella gara, tra l’ipotesi in cui una impresa del raggruppamento sia investita da una procedura fallimentare o venga raggiunta da una interdittiva antimafia magari per fatti gravissimi (casi in cui sarebbe pacificamente consentita la modificazione in corso di gara del raggruppamento) e quella in cui una mandante sia interessata dalla perdita di un altro requisito di carattere generale per la sopravvenienza di un DURC negativo o di un accertamento da parte della stazione appaltante del compimento di un grave illecito professionale civilistico, come nel caso di specie; una tale differenziazione sarebbe evidentemente contraria ai principi ragionevolezza, uguaglianza, proporzionalità e logicità, come ben messo in luce dalla difesa dalla parte ricorrente. Né pare possibile ricercare una giustificazione a tale distinzione, fra le ipotesi del fallimento o dell’interdittiva antimafia sopraggiunti in corso di gara da una parte, e tutti gli altri casi di sopravvenuta perdita dei requisiti morali dall’altra, in una supposta maggiore imputabilità soggettiva di quest’ultimi eventi rispetto ai primi (i quali invece sarebbero asseritamente indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara), posto che, in materia di appalti, le cause di esclusione assumono rilievo a livello oggettivo a prescindere dall’atteggiamento psicologico del concorrente; tanto più che nel caso di specie sono imputati (in maniera legittima ma comunque senz’altro oggettiva) alla mandante xxx inadempimenti posti in essere da imprese esecutrici diverse da quelle indicate dal medesimo xxx nella presente gara. Inoltre, stando alla decisione della stazione appaltante, dal xxx (che intende volontariamente uscire dal raggruppamento) alle imprese facenti parte del yyyy ricorrente vi dovrebbe essere un’ulteriore passaggio “sanzionatorio” del tutto svincolato da nessi d’imputabilità soggettiva. E’ evidente, dunque, che non è possibile operare una categorizzazione delle cause di esclusione di cui all’art. 80 che tragga fondamento dalla loro maggiore o minore dipendenza dalla volontà del concorrente e ciò peraltro al fine di giustificare, nei casi di presunta imputabilità della sopravvenuta vicenda patologica ad una componente, l’ulteriore effetto del contagio della patologia a tutte le altre imprese del raggruppamento che perciò dovrebbero essere escluse.

Per tali ragioni il Collegio non ritiene di aderire all’orientamento espresso dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con la recente sentenza del 28 gennaio 2021, n. 833, secondo cui, il comma 19 ter: “si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di “modifiche soggettive” (per le società: fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16” in corso di gara, che pure è prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva. Se ne trae ulteriore conferma dal fatto che proprio l’art. 18 è stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva. Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18.”.

Infatti, da un lato, il comma 19 ter (“Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.”), come tutto l’art. 48, per “modifiche soggettive” intende la sostituzione o l’estromissione di un componente del raggruppamento e non le patologie sopravvenute che possono interessare una delle imprese raggruppate, dall’altro lato, l’argomento interpretativo teso a valorizzare la contestualità dell’introduzione di quest’ultimo comma insieme all’inciso di cui al comma 18 “ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80”, non spiegherebbe comunque perché l’antinomia debba risolversi con la prevalenza di quest’ultimo precetto.

Più persuasiva appare allora la conclusione tratta dal Cons. Stato, III sez., 2 aprile 2020 n. 2245, secondo cui: “il comma 19 ter dell’art. 48, comma aggiunto dall’articolo 32, comma 1, lettera h), del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara. A fronte del chiaro disposto del comma 19 ter, che rinvia alle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 19, non sono conducenti gli argomenti che l’appellante trae dalla Relazione illustrativa al correttivo al codice (pag. 20) e dall’Atto del Governo n. 397 (pagg. 86 e 87). Né è convincente l’argomentazione dell’appellante secondo cui nel rinvio ai citati commi, il comma 19 ter farebbe salva anche la locuzione “in corso di esecuzione”, perché si tratterebbe di una contraddizione palese con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma aggiunto dal Legislatore del correttivo, che lo priverebbe di significato”.

Se si deve guardare all’intenzione del legislatore, appare quindi più logico ritenere che il d.lgs. correttivo abbia inteso concedere la possibilità di modifica soggettiva dei raggruppamenti, sia in fase di esecuzione, sia in fase di gara, in caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscono un componente e che ne determinano la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale.

Anche a livello pratico e operativo un tale principio, ad avviso del Collegio, pare di più facile applicazione.

3. In conclusione, sulla base di una corretta interpretazione dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del codice dei contratti, la rimodulazione della composizione del Consorzio ricorrente avrebbe dovuto essere consentita dalla stazione appaltante previa apertura di un dialogo procedimentale.

[1] Art. 48

17. Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto.

18. Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

19. E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

19-bis. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e).

19-ter. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 10/02/2021 di Roberto Donati

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