Nel caso in cui gli atti di gara prevedano l’esclusione automatica delle offerte anomale, la scelta del metodo di calcolo della soglia di anomalia tra i tre previsti dall’Allegato II.2 del Codice (Metodo A, Metodo B, Metodo C) deve essere fatta, alternativamente, o direttamente negli atti di gara, oppure, in mancanza, dalla commissione in sede di valutazione delle offerte, mediante sorteggio.

Ed in tal senso la determina a contrattare e l’atto di “indizione” della procedura di gara rientrano certamente nel novero degli “atti di gara” di cui all’art. 54 comma 2 d. lgs. 36/2023.

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Questo quanto stabilito da Tar Lombardia, Brescia, Sez. II, 11/07/2024, n. 630:

4.1. L’art. 54 del d. lgs. n. 36/2023 prevede quanto segue (si omette solo il terzo comma perché non rilevante ai fini del giudicare):

“1.    Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

2. Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2.

3. (omissis)”.

4.2. Alla luce di tale previsione, nel caso in cui gli atti di gara prevedano, in presenza dei presupposti previsti dalla norma, l’esclusione automatica delle offerte anomale, la scelta del metodo di calcolo della soglia di anomalia tra i tre previsti dall’Allegato II.2 dello stesso Codice (Metodo A, Metodo B, Metodo C) deve essere fatta, alternativamente, o direttamente negli atti di gara, oppure, in mancanza, dalla commissione in sede di valutazione delle offerte, mediante sorteggio.

4.3. Nel caso di specie, la scelta del Metodo A è stata operata direttamente negli atti di gara, e segnatamente nella determinazione n. 107 del 7 marzo 2024 “di indizione” della procedura di gara, la quale ha stabilito, in particolare., sia l’esclusione automatica delle offerte anomale, sia il metodo con cui sarebbe stata calcolata la soglia di anomalia, individuandolo nel “metodo valutativo A tra quelli previsti dal comma 2 dello stesso articolo 54 così come descritti nell’allegato II.2”.

4.4. L’atto di “indizione” della procedura di gara rientra certamente nel novero degli “atti di gara” di cui all’art. 54 comma 2 d. lgs. 36/2023 all’interno dei quali è consentito alla stazione appaltante di determinare il metodo di calcolo della soglia di anomalia. Al riguardo, la replica di parte ricorrente secondo cui la determina “a contrarre” non rientrerebbe tra gli di gara, oltre che infondata in punto di diritto (la determina a contrarre, all’interno di una procedura negoziata, è il primo degli atti di gara, quello nel quale devono essere evidenziati i presupposti del ricorso alla procedura eccezionale), è pure infondata in fatto, dal momento che nel caso di specie la scelta del metodo A di valutazione delle offerte anomale è stata operata dalla stazione appaltante, non nella determina a contrarre, ma nella determina n. 107 del 7 marzo 2024 di “indizione” della procedura di gara, successiva sia alla determinazione “a contrattare” n. 71 del 13 febbraio 2024, sia alla pubblicazione dell’avviso del 19 febbraio 2024 finalizzato alla presentazione delle manifestazioni di interesse.

4.5. In presenza di una scelta già operata dalla stazione appaltante negli atti di gara, non competeva alla commissione di sorteggiare il metodo di calcolo della soglia di anomalia in sede di valutazione delle offerte; e difatti la commissione non lo ha fatto, limitandosi, nella seduta del 14 marzo 2024, a “determinare”, in concreto, la soglia di anomalia (e non il metodo di calcolo della stessa) “secondo il metodo valutativo A” già predeterminato negli atti di gara.

4.6. Correttamente, pertanto, la commissione non ha sorteggiato, in sede di valutazione delle offerte, il metodo di calcolo della soglia di anomalia, limitandosi ad applicare, doverosamente, una previsione vincolante degli atti di gara.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 11/07/2024 di Roberto Donati

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