L’art. 128 del d.lgs. n. 36 del 2023, nell’indicare le norme del codice dei contratti pubblici applicabili agli affidamenti di servizi alla persona, esclude l’art. 104, sull’avvalimento.

Ne deriva che, un’interpretazione piana del quadro normativo è nel senso che, sebbene non vi sia un ostacolo normativo alla stazione appaltante perché preveda che si possa applicare l’avvalimento, esso, se non esplicitamente contemplato dalla legge speciale di gara, non trova spazio nelle procedure relative ai servizi alla persona.

La fattispecie riguarda operatore che, non possedendo il fatturato maturato per servizi analoghi, ha stipulato contratto di avvalimento altro soggetto.

La stazione appaltante ha escluso l’impresa ritenendo che, ai sensi dell’art. 128 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, l’istituto dell’avvalimento non possa applicarsi alle procedure di affidamento dei servizi alla persona.

Questo quanto stabilito da Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 17/11/2025, n. 1901:

6.– Nel merito, il ricorso va respinto.

6.1. – Giova ricordare che Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici, su cui la disciplina nazionale deve modellarsi, contiene specifiche previsioni per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici, tra cui quelli in materia di istruzione.

Ciò perché si tratta di categorie di servizi che, per la loro stessa natura, continuano ad avere una dimensione limitatamente transfrontaliera, essendo prestati all’interno di un particolare contesto che varia notevolmente da uno Stato membro all’altro a causa delle diverse tradizioni culturali (considerando n. 114).

Anche quando il loro valore superi la soglia ritenuta rilevante, pertanto, gli Stati membri mantengono un’ampia discrezionalità, così da organizzare la scelta dei fornitori di servizi nel modo che considerano più adeguato. Le norme della direttiva tengono quindi conto di tale imperativo, imponendo solo il rispetto dei principi fondamentali di trasparenza e di parità di trattamento e assicurando che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano la facoltà di applicare criteri di qualità specifici per la scelta dei fornitori di servizi.

6.2. – Ciò posto, la direttiva specifica al Titolo III (artt. 74 ss.) che «gli Stati membri introducono norme a livello nazionale per l’aggiudicazione degli appalti ai sensi delle disposizioni del presente capo, al fine di garantire il pieno rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici da parte delle amministrazioni aggiudicatrici. Gli Stati membri sono liberi di determinare le norme procedurali applicabili fintantoché tali norme consentono alle amministrazioni aggiudicatrici di prendere in considerazione le specificità dei servizi in questione.   Gli Stati membri assicurano che le amministrazioni aggiudicatrici possano prendere in considerazione le necessità di garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, anche economica, la disponibilità e la completezza dei servizi, le esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e vulnerabili, il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti e l’innovazione. Gli Stati membri possono altresì prevedere che la scelta del prestatore di servizi avvenga sulla base dell’offerta che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo, tenendo conto dei criteri di qualità e sostenibilità dei servizi sociali».

6.3. – L’istituto dell’avvalimento, dal canto suo, trova la sua radice europea nell’art. 63 della direttiva, accolto nel Titolo II della stessa. Si tratta, quindi, di istituto che gli Stati membri non hanno l’obbligo di applicare nelle procedure per l’aggiudicazione dei servizi alla persona.

6.4. – In questo contesto si pone l’art. 128 d.lgs. n. 36 del 2023, il quale, nell’indicare le norme del codice dei contratti pubblici applicabili agli affidamenti di servizi alla persona, esclude l’art. 104, sull’avvalimento.

Ne deriva che, un’interpretazione piana del quadro normativo è nel senso che, sebbene non vi sia un ostacolo normativo alla stazione appaltante perché preveda che si possa applicare l’avvalimento (cfr., con riferimento al codice previgente, TAR Lazio – Roma, Sez. II-bis, 29 luglio 2020, n. 8870), esso, se non esplicitamente contemplato dalla legge speciale di gara, non trova spazio nelle procedure relative ai servizi alla persona.

6.5. – Non a caso, nell’offrire il proprio consulto in occasione dell’emanazione del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, recante Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che introdusse nell’ordinamento il c.d. “regime alleggerito” autorizzato dalla Direttiva 2014/24/UE, il Consiglio di Stato, con parere del 30 marzo 2017, n. 782, sottolineò come tale scelta escludesse l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 17/11/2025 di Roberto Donati

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