L’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che: “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.

La ricorrente osservava che l’aggiudicataria, nel formulare la propria offerta, si era limitata ad indicare alla lettera a) l’importo totale che richiedeva per l’esecuzione del servizio ed alla lettera b) la stima dei costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro, ma non aveva indicato i costi della manodopera. In dipendenza di tale omissione, secondo la ricorrente l’aggiudicataria doveva essere esclusa in quanto l’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023 impone di indicare, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Rilevava sul punto la ricorrente che l’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera sussiste anche se lo stesso non risulta specificato nella documentazione della gara di appalto, e che tale indicazione rappresenta una componente essenziale dell’offerta economica, normalmente sottratta al soccorso istruttorio.

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Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, 22/04/2024, n. 665 accoglie il ricorso:

7. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

7.1. L’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023 prevede espressamente che nelle offerte economiche presentate per l’aggiudicazione di pubblici appalti l’operatore economico concorrente è tenuto ad indicare, sotto espressa comminatoria di esclusione dal procedimento selettivo, i costi della manodopera (oltre che gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, non oggetto di contestazione nel presente giudizio).

La previsione risulta assistita da una espressa sanzione espulsiva per l’ipotesi di violazione del precetto in essa contenuto, e riveste all’evidenza natura imperativa essendo funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale, come rilevato in giurisprudenza (T.A.R. Lazio – Roma, sez. II, sent. 28 febbraio 2023, n. 3422/2023). Ciò comporta che l’omessa specifica indicazione dei costi della manodopera nell’offerta economica determina l’obbligo della stazione appaltante di escludere l’offerente dalla gara, trattandosi di una ipotesi di esclusione espressamente prefigurata e quindi coerente con il principio di tassatività delle cause di esclusione degli operatori economici.

Inoltre, la disposizione riveste un ambito di applicazione generale, attesa la finalità di tutela delle condizioni di lavoro che ne costituisce la relativa ratio, e trova cittadinanza anche nelle procedure di affidamento di servizi sociali, come peraltro confermato dalla giurisprudenza formatasi sotto la vigenza della precedente disciplina recata dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 28 agosto 2023, n. 7982/2023).

7.2. Risulta documentalmente dimostrato, e risulta inoltre pacifico fra le parti, che l’aggiudicataria coop. ……….. non ha effettuato una tale specifica indicazione nella propria offerta economica. Una tale omissione imponeva alla stazione appaltante di disporne l’esclusione, in conformità con la previsione contenuta nell’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023.

Sia la controinteressata che la stazione appaltante hanno sostenuto con varie argomentazioni la non applicabilità per l’appalto de quo agitur della predetta disposizione e del conseguente obbligo di indicazione specifica.

Le tesi non risultano condivisibili e devono essere disattese.

7.3. In primo luogo, non risulta fondata la tesi secondo cui l’obbligo di indicazione specifica dei costi della manodopera non risulterebbe possibile in considerazione del fatto che il disciplinare di gara aveva previsto unicamente l’obbligo di indicare i costi per la sicurezza aziendale, mentre il capitolato speciale di appalto consentiva la quantificazione degli importi per il personale impiegato solo in un momento successivo all’avvenuta prestazione del servizio.

La disposizione contenuta nell’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023 riveste natura imperativa per cui si impone, mediante il principio dell’eterointegrazione prefigurato dall’art. 1339 c.c., nei confronti degli atti di gara che risultino lacunosi ovvero che contengano previsioni contrarie. Pertanto, la mancata previsione nella lex specialis dell’obbligo di indicazione specifica dei costi per la manodopera nell’offerta economica non impedisce l’applicazione della disposizione che lo impone, in quanto la lacuna nella disciplina di gara viene colmata mediante il richiamato principio dell’eterointegrazione, come da consolidato insegnamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 18 ottobre 2023, n. 9078/2023).

Inoltre, risulta irrilevante la circostanza che il disciplinare di gara non abbia previsto di indicare separatamente i costi della manodopera, in quanto come osservato dalla giurisprudenza tale obbligo dichiarativo sussiste anche a prescindere da una espressa previsione in tal senso della lex specialis (T.A.R. Lazio – Roma, sez. III, sent. 20 maggio 2022, n. 6531/2022).

E neppure può trovare adesione l’eccezione della controinteressata circa la non applicabilità dell’art. 108 d.lgs. n. 36 del 2023 per effetto del suo mancato richiamo nel successivo art. 128 relativo all’affidamento dei servizi sociali, in quanto l’obbligo di indicare separatamente nelle offerte economiche i costi della manodopera trova applicazione come già evidenziato anche nelle procedure di affidamento di servizi sociali (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 28 agosto 2023, n. 7982/2023).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 22/04/2024 di Roberto Donati

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