Il Tar Sicilia ricorda come l’articolo 32, comma 7, del decreto legislativo n. 50/2016, prevedesse che l’atto di aggiudicazione non potesse divenire efficace prima della avvenuta comprova dei requisiti.

L’art. 17, comma 5, secondo periodo, del nuovo codice ha invece stabilito che l’aggiudicazione può essere disposta soltanto dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, e che tale provvedimento è immediatamente efficace.

Una modifica che però, nel caso oggetto di decisione, risulta ininfluente per tardività del ricorso.

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Questa la sintesi di Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 15/04/2024, n. 1281:

8. Va rilevato anzitutto che il Comune di …….. nella fattispecie ha erroneamente prospettato la possibilità di adottare un provvedimento di aggiudicazione non ancora efficace (cfr. determina di aggiudicazione del 21 dicembre 2023, allegato 006 del deposito originale), nel quale è stato espressamente evidenziato che “…l’aggiudicazione diverrà efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti, in capo all’aggiudicatario”, ed un successivo provvedimento che, in esito ai controlli svolti, dichiarava l’intervenuta efficacia del primo (cfr. determina n. 237 del 23 febbraio 2024, allegato 005 del deposito originale).

L’intimata Amministrazione, in altri termini, pur avendo dato atto (nell’oggetto, nella motivazione e nel dispositivo) che il provvedimento del 21 dicembre 2023 era una determinazione di aggiudicazione adottata ai sensi dell’art. 17, comma 5, del D.lgs., quindi di per sé “immediatamente efficace” e perciò stesso definitiva, tuttavia ha ritenuto di potere operare secondo uno schema che non trova più rispondenza nel vigente Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Era infatti l’articolo 32, comma 7, del decreto legislativo n. 50/2016, a prevedere che l’atto di aggiudicazione non potesse divenire efficace prima della avvenuta comprova dei requisiti medesimi.

Sotto questo profilo, l’art. 17, comma 5, secondo periodo, del nuovo codice ha invece stabilito che l’aggiudicazione può essere disposta soltanto dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, e che tale provvedimento è immediatamente efficace.

In sostanza nella vicenda all’esame, dalla mera lettura della documentazione in atti, risulta che erroneamente il Comune di ………. ha anteposto l’aggiudicazione definitiva alla verifica dei requisiti di gara, ed intendeva far conseguire efficacia all’aggiudicazione stessa in esito alla positiva verifica dei requisiti in parola, come nella vigenza del citato decreto legislativo n. 50/2016.

Tanto premesso, posto che tali circostanze non sono state in alcun modo oggetto di censura il Collegio non può che rilevare che, anche a non tener conto dell’immediata efficacia ex lege del provvedimento di aggiudicazione del 21 dicembre 2023, l’impugnazione di questo ultimo, come eccepito dall’aggiudicataria, è comunque tardiva atteso che, per costante giurisprudenza del Giudice d’Appello, l’aggiudicazione va impugnata dalla sua conoscenza e non da quando la stessa diventa efficace (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2024, n. 770).

Nella vigenza del decreto legislativo n. 50/2016 era stato sottolineato, infatti, come la verifica dei requisiti rappresentasse una condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione già intervenuta, non assumendo un’autonoma valenza provvedimentale in grado di traslare l’interesse all’impugnativa, che va comunque indirizzata avverso il provvedimento effettivamente lesivo, ovvero quello di aggiudicazione definitiva (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 maggio 2023, n. 4642).

Nel caso all’esame l’aggiudicazione definitiva è stata chiaramente identificata dal Comune con il provvedimento del 21 dicembre 2023, pur avendo l’Amministrazione erroneamente evidenziato che “…l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 17 comma 5 del D.lgs. 36/2023, si può dichiarare efficace solo dopo la conclusione delle attività di verifica dei requisiti di partecipazione”.

In altri termini, in disparte ogni considerazione sull’inversione procedimentale effettuata dal Comune, che però, come detto, non ha costituito motivo di doglianza, poiché a mente del citato art. 17, comma 5, del decreto legislativo n. 36/2023 il provvedimento di aggiudicazione è immediatamente efficace, esso avrebbe dovuto essere impugnato entro il termine di decadenza previsto dall’art. 120 del codice del processo amministrativo.

Ove invece si tenesse conto del fatto che il Comune, sulla scorta di disposizioni non più vigenti, aveva inteso far conseguire efficacia all’aggiudicazione in esito alla positiva verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicataria, allora l’impugnazione del provvedimento del 21 dicembre 2023 sarebbe c

omunque tardiva, perché nella sistematica del vecchio codice la verifica dei requisiti di partecipazione costituiva una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità, in quanto attinente sotto il profilo procedimentale alla fase integrativa dell’efficacia di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2023, n. 2066).

In sostanza, sia che si esamini la vicenda all’esame secondo le regole vigenti, sia che la si guardi, ove ciò fosse possibile e consentito, sotto la lente delle abrogate disposizioni del decreto legislativo n. 50/2016, la domanda di annullamento della determinazione n. 1331 del 21.12.2023, che parte ricorrente ha comunque dato prova di ben conoscere in data 9 febbraio 2024 (cfr. allegato 014 del deposito originale), sarebbe in ogni caso irricevibile essendo stato il ricorso introduttivo del presente giudizio notificato solo il 25 marzo 2024.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 15/04/2024 di Roberto Donati

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