L’affidamento diretto riguarda i soli contratti di appalto di lavori di importo inferiore a €. 150.000 e i contratti di forniture e servizi (inclusi quelli di ingegneria, architettura e progettazione) di importo inferiore ad €. 140.000,00.

Le concessioni, quali species del genus del partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale, sono state regolamentate appositamente, riconoscendone l’autonomia rispetto ai contratti di appalto non solo per quanto attiene agli aspetti sostanziali, ma anche per quanto di specifica attinenza ai profili procedurali.

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Per cui la procedura di affidamento delle concessioni sotto la soglia di rilevanza europea potrà avvenire secondo le modalità delineate dall’ art. 187 ovvero mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici.

Questo quanto stabilito da Tar Emilia Romagna, Parma, Sez.I, 18/06/2024, n. 155 che accoglie il ricorso:

Con ulteriore censura, le ricorrenti contestano l’applicazione dell’affidamento diretto ex art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, invocando l’applicabilità al caso di specie del disposto di cui all’art. 187 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.

In disparte qualsiasi valutazione relativa alla durata della concessione affidata a ……….srl. e alle evocate finalità elusive del favor partecipationis, tese, in ultima analisi, all’esclusione dalla procedura concorsuale dell’operatore uscente, il Collegio ritiene di poter valorizzare i rilievi afferenti all’inapplicabilità alla concessione del servizio di che trattasi dell’affidamento diretto di cui all’art. 50 citato, la cui fondatezza consente di superare e assorbire le ulteriori censure articolate per contestare le modalità di scelta del nuovo operatore economico affidatario.

Il Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, nel Libro II «Dell’Appalto», all’art. 50 «Procedure per l’affidamento» prevede, al comma 1, che «Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro; d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro; e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14».

A mente dell’art. 50 citato, pertanto, l’affidamento diretto riguarda i soli contratti di appalto di lavori di importo inferiore a €. 150.000 e i contratti di forniture e servizi (inclusi quelli di ingegneria, architettura e progettazione) di importo inferiore ad €. 140.000,00. In tali casi l’affidamento dell’appalto potrà avvenire anche senza previa consultazione e ad operatori eventualmente tratti da elenchi della stazione appaltante, ma previa verifica di esperienze documentate.

Il Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, al Libro IV «Del partenariato pubblico-privato e delle concessioni», Parte II «Dei contratti di concessione», detta la disciplina applicabile al partenariato pubblico-privato e, in particolare, alle concessioni.

L’art. 174 «Disposizioni generali», prevede al comma 3 che «il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela. L’affidamento e l’esecuzione dei relativi contratti sono disciplinati dalle disposizioni di cui ai Titoli II, III e IV della Parte II. Le modalità di allocazione del rischio operativo, la durata del contratto di partenariato pubblico-privato, le modalità di determinazione della soglia e i metodi di calcolo del valore stimato sono disciplinate dagli articoli 177, 178 e 179».

In particolare, il Titolo II «L’aggiudicazione delle concessioni: principi generali e garanzie procedurali», prevede (dall’art. 182 all’art. 185) la procedura ordinaria di affidamento delle concessioni secondo la procedura ad evidenza pubblica, regolata attraverso la sequenza del bando (art. 182), del procedimento (art. 183), dei termini e delle comunicazioni (art. 184) e dei criteri di aggiudicazione (art. 185).

L’art. 187, poi, detta la disciplina dei «contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea», con la previsione, al comma 1, che «per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo»; al comma 2 che «ai contratti di importo inferiore alla soglia europea si applicano le norme sull’esecuzione di cui al Titolo III della presente Parte».

La scelta del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici è stata, dunque, quella di regolamentare in via autonoma le concessioni, quali species del genus del partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale, riconoscendone l’autonomia rispetto ai contratti di appalto non solo per quanto attiene agli aspetti sostanziali, ma anche per quanto di specifica attinenza ai profili procedurali.

Si assiste, infatti, ad una autonoma regolamentazione delle procedure di affidamento delle concessioni, senza alcun rinvio alla disciplina riguardante il settore degli appalti, al fine, evidentemente ritenuto essenziale, di attribuire autonoma dignità ad una porzione ormai rilevante dei contratti pubblici.

Per quanto di specifica attinenza, poi, alle concessioni di importo inferiore alla soglia europea, la scelta del legislatore del 2023 è stata quella di operare una radicale inversione di rotta rispetto alla previgente disciplina, regolamentando autonomamente l’affidamento di tali contratti senza alcun rinvio alle disposizioni dettate per i contratti di appalto e, in particolare, senza alcun richiamo all’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.

Pertanto, la procedura di affidamento delle concessioni sotto la soglia di rilevanza europea potrà avvenire secondo le modalità delineate dal citato art. 187, ovvero mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, ferma restando l’opzione dell’ente concedente di utilizzare le procedure di gara disciplinate, per le concessioni, dalle altre disposizioni del Titolo II, della Parte II del Libro IV del Codice.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 18/06/2024 di Roberto Donati

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