La controversia ha ad oggetto la corretta individuazione del momento in cui va effettuata la c.d. cristallizzazione della soglia di anomalia, in ipotesi di esclusione di uno dei concorrenti intervenuta dopo la fase di ammissione comprensiva del soccorso istruttorio, nell’ambito di una procedura aperta con la previsione dell’inversione procedimentale di cui all’art. 133 c. 8, d.lgs. 50/2016.

Più nello specifico Tar Emilia Romagna, I, 28 dicembre 2020, n. 857 è stato chiamato a rispondere ai seguenti quesiti:

a) se la cristallizzazione del calcolo della soglia di anomalia al momento della fase di ammissione dei concorrenti ricomprenda o meno anche il sub procedimento di soccorso istruttorio;

b) se i principi sopra esaminati in tema di invarianza della soglia debbano o meno valere e in quali termini anche in riferimento a gare in cui la stazione appaltante abbia previsto in sede di “lex specialis” l’utilizzo dell’inversione procedimentale, istituto previsto dall’art. 133 c. 8 del vigente Codice appalti al fine di snellimento e semplificazione procedimentale.

Quanto al profilo sub a) il Collegio non ha dubbi: “dal momento che l’art. 38, comma 2-bis, d.lg. 163/2006, introdotto dal d.l. 90/2014 (non diversamente dal vigente art. 95 c. 15 d.lgs. 50/2016) collega la definitiva cristallizzazione del calcolo della soglia di anomalia al completamento della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”; tale “fase”, in considerazione delle novità normative contestualmente apportate dal d.l. 90/2014 al testo del codice appalti, deve a sua volta essere riferita, con ogni verosimiglianza, all’effettiva attivazione del sub-procedimento del “soccorso istruttorio”, del resto delineato dalla novella quale dovere procedimentale gravante sul seggio di gara (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 15 gennaio 2016, n.150; Consiglio di Stato sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013)”.

Più complessa la risposta al profilo sub b).

“Come evidenziato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione in sede di segnalazione al Governo sul testo del decreto legge n. 32/2019 “Sblocca Cantieri” e ribadite anche di recente (audizione 31 luglio 2020 al Decreto legge n. 76/2020 “Semplificazioni”) l’eventuale ricalcolo dell’anomalia una volta terminata la verifica della fase di ammissione e ad offerte economiche già note, può agevolare fenomeni di turbativa, con induzione del concorrente soccorso a non procedere alla regolarizzazione al fine di incidere nel calcolo della soglia. Ciò può anche favorire la promozione di controversie meramente speculative da parte di concorrenti non utilmente collocati in graduatoria mossi dalla finalità di incidere sulla soglia di anomalia (Consiglio di Stato sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286).

L’articolo 1, comma 1, lettera bb), del d.l. 18 aprile 2019, n. 32 “Sblocca Cantieri” nel modificare l’art. 133 comma 8, del D.lgs. 50/2016 in tema di inversione procedimentale aveva previsto che sulla base dell’esito della verifica anche a campione della documentazione relativa all’assenza dei motivi di esclusione “si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’art. 97”, lasciando chiaramente voler fissare la c.d. cristallizzazione della soglia solo in seguito al sub procedimento di soccorso istruttorio. Il carattere testualmente “eventuale” del ricalcolo poi deponeva per la discrezionalità dello stesso, a seconda probabilmente anche del tipo di carenza riscontrata nei confronti dei concorrenti sottoposti a verifica a seconda della natura sostanziale (possesso requisiti morali di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016) o soltanto formale (completezza della documentazione) (a nostro avviso l’eventualità si correlava però ad una giustappunto eventuale esclusione, non certo ad un potere discrezionale  consegnato alla stazione appaltante n.d.r.).

Anche in seguito alla segnalazione dell’Anac il suddetto comma 8 è stato però modificato in sede di conversione con legge 14 giugno 2019 n. 55 pubblicata il 17 giugno 2019 ed entrata in vigore il 18 giugno 2019, con espunzione della esaminata eventualità del ricalcolo, in considerazione della particolarità della procedura caratterizzata appunto dalla posticipazione della fase di ammissione/regolarizzazione a offerte già note da parte del seggio di gara.

Tale modifica è applicabile “ratione temporis” anche alla procedura aperta per cui è causa, indetta il 10 giugno 2020 e con bando pubblicato in G.U. n. 70 del 19 giugno 2020, data a cui come noto occorre operare riferimento per l’individuazione della normativa applicabile (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 17 settembre 2018, n.5427).

Ne consegue che secondo il combinato disposto di cui all’art. 95 c. 15 e 133 c. 8, d.lgs. 50/2016 (nel testo attualmente in vigore)

nelle procedure aperte con l’applicazione dell’inversione procedimentale vale il principio dell’invarianza delle offerte affermato dal richiamato art. 95 c. 15, non ammettendosi dunque più modifiche alla soglia di anomalia una volta terminata la fase amministrativa di ammissione in senso stretto, senza inclusione della successiva fase di regolarizzazione ovvero dell’esito del sub procedimento di soccorso istruttorio“.

La pronuncia incorre nel medesimo equivoco della recente Tar Puglia, I, 15 dicembre 2020, n. 1631.

In assenza di una disciplina ad hoc, non può certo darsi rilievo al documento redatto dall’Anac e “pubblicato a meri fini conoscitivi” (Scaricalo qui)”.

L’art. 95, c. 15 richiamato a fondamento della pronuncia, prevede che ogni variazione che intervenga successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Pare davvero difficilmente sostenibile che nel perimetro della norma non rientri la “fase di regolarizzazione ovvero dell’esito del sub procedimento di soccorso istruttorio”, giacché la fase di regolarizzazione è in essa espressamente prevista.  Peraltro, è la stessa risposta al profilo sub a) di cui s’è già dato conto a contraddire l’assunto.

E quale regolarizzazione vi può essere per l’offerta economica, nella tesi del TAR primo ed ultimo baluardo al principio di invarianza, se per essa è inibito l’esercizio del soccorso istruttorio?

A fortiori considerando che la giurisprudenza prevalente ancora l’operatività di detto principio all’adozione del provvedimento di aggiudicazione, con una lettura assolutamente estensiva della norma (cfr. qui la non certo peregrina critica a detto orientamento).

Non si dubita qui che sia vero che la mancata cristallizzazione della soglia potrebbe determinare effetti distorsivi, aprendo “margini per manovre in grado di condizionare gli esiti dell’affidamento da parte di operatori economici non utilmente collocati in graduatoria, e soggetti al controllo dei requisiti, che, a seconda della propria condotta in sede di verifica (si pensa alla mancata produzione di documentazione integrativa in sede di soccorso istruttorio), potrebbero influire sugli esiti della gara” (così il documento Anac allegato).

Cionondimeno si ritiene altresì vero che una siffatta anticipata ed aprioristica cristallizzazione della graduatoria agevolerebbe la predeterminabilità della soglia di esclusione automatica, così dando nuova linfa al noto fenomeno delle “cordate” nelle gare, in cui le offerte non corrispondono ad una volontà effettiva di contrattare ma sono intese unicamente ad influenzare il risultato di tale soglia secondo criteri statistici, così non scongiurando quel rischio di criminogena turbativa che invero è l'”ariete” su cui si fonda il convincimento dell’odierno Collegio. Del resto, non essendo più previsto il sorteggio del metodo per la determinazione della soglia, rimane agevole per la “cordata” far in modo che le offerte siano pari o superiori a 15 (senza requisiti e senza garanzia provvisoria, ma che c’è frega, ma che c’importa), così assicurandosi la certa applicabilità del primo fra i due modelli di calcolo previsti dall’art. 97.

Il Codice dei contratti, concludendo, non prevede un doppio regime per la cristallizzazione della graduatoria, o, meglio, non prevede un regime speciale per le procedure gestite con l’inversione procedimentale.

Se il legislatore lo avesse voluto prevedere, ben avrebbe potuto farlo in sede di conversione dello sblocca cantieri. Così non è stato, ed un tribunale non può certo spingersi sino alla creazione giudiziale di una norma, peraltro introducendo una cura forse più dannosa dello stesso male.

Speriamo vivamente che una delle due pronunce venga appellata!

A cura di giurisprudenzappalti.it del 28/12/2020 di Elvis Cavalleri

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