Il Tar Sicilia, nel respingere il ricorso, ricostruisce in maniera pregevole la giurisprudenza sull’interesse a ricorrere del terzo graduato in una procedura di gara.

Attestandosi sulla posizione secondo cui il giudice è tenuto ad esaminare, dapprima, i motivi di censura rivolti nei confronti del secondo graduato e, solo se risultino evidenti ragioni che potrebbero condurre, in ultima analisi, ad una decisione di estromissione del concorrente, procedere all’esame anche dei motivi diretti nei confronti dell’aggiudicataria

Questo quanto evidenziato da Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 24/03/2026, n. 917:

Con riferimento a tale tematica occorre richiamare la giurisprudenza formatasi sulla questione dell’interesse a ricorrere del terzo graduato in una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento di un appalto, qualora, unitamente all’offerta dell’aggiudicataria, sia oggetto di contestazione la congruità dell’offerta della seconda graduata non (ancora) valutata dalla stazione appaltante, ma replicabile, anche nel caso in cui, in ragione dell’inversione procedimentale, non siano stati valutati dalla stazione appaltante anche i requisiti di moralità dell’impresa.

A fronte di poteri amministrativi non ancora esercitati:

i) per un primo orientamento il ricorso della impresa terza graduata è inammissibile poiché l’utilità che il ricorrente tende a conseguire – sia essa finale o strumentale – deve pur sempre derivare in via immediata e secondo criteri di regolarità causale dall’accoglimento del ricorso, e non in via mediata da eventi incerti o potenziali, da eventi cioè che non costituiscono conseguenza normale dell’annullamento, come ad esempio, l’esito negativo della verifica di anomalia dell’altra offerta meglio collocatasi trattandosi di una mera eventualità (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4871; sez. IV, 13 dicembre 2013, n. 6008; sez. VI, 2 aprile 2012, n. 1941; 12 febbraio 2007, n. 587);

 

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ii) per altro orientamento, il ricorso dell’impresa terza graduata è ammissibile anche nel caso in cui i motivi proposti siano diretti (oltre che nei confronti della prima graduata) anche a contestare l’anomalia dell’offerta del concorrente secondo graduato purché siano indicati con chiarezza “i profili di illegittimità e/o inaffidabilità della stessa che, a suo avviso, non avrebbero potuto trovare giustificazione nel corso dell’eventuale sub-procedimento di verifica dell’anomalia” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3921);

iii) per ulteriore orientamento, quando l’impresa terza graduata censura l’anomalia dell’offerta della seconda, non vagliata dalla stazione appaltante, il giudice amministrativo è tenuto, preliminarmente, ad esaminare le censure avverso l’aggiudicataria e, se le ritiene fondate, annullare l’aggiudicazione, rimettendo, poi, alla stazione appaltante di completare il giudizio di anomalia nei confronti della seconda graduata, che potrà essere, eventualmente, oggetto di altra impugnazione, così potendosi scongiurare la sostituzione del giudice amministrativo nei poteri, non ancora esercitati, della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 giugno 2018, n. 3861);

iv) per il più recente orientamento (inaugurato da Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2020, n. 2725 e seguito da T.a.r. per la Sicilia, Catania, sez. V, 31 ottobre 2024, n. 3614; sez. I, 6 luglio 2020, n. 1632) – che costituisce una forma di applicazione temperata del secondo orientamento giurisprudenziale sopracitato – la questione deve essere risolta richiamando i principi desumibili dalla pronuncia dell’Adunanza plenaria 3 febbraio 2014, n. 8 – secondo cui la collocazione al terzo posto non comporta di per sé, con carattere di automatismo, il difetto di legittimazione ad introdurre contestazioni “sulle scelte della stazione appaltante in ordine all’opportunità di procedere o meno all’esame discrezionale di una supposta anomalia dell’offerta dei concorrenti collocati in posizione potiore”, a condizione che sussistano “evidenti e conclamati profili di eccesso di potere che inficino la fase di cognizione ed esame dell’offerta del secondo graduato”; questo perché la sua “possibile estromissione di gara consentirebbe lo scorrimento in posizione utile per poter aspirare all’aggiudicazione” e qualora siffatta evenienza non ricorra, “l’impresa terza classificata non è portatrice di un interesse strumentale concreto e diretto all’annullamento degli atti impugnati ed alla rinnovazione della procedura, poiché dall’auspicato rinnovo non può derivare alcuna chance di vittoria state la postergazione al secondo concorrente utilmente graduato”.

In sostanza – secondo tale orientamento – il giudice adito è tenuto ad esaminare, dapprima, i motivi di censura rivolti nei confronti del secondo graduato e, se risultino evidenti ragioni di incongruità dell’offerta che avrebbero potuto indurre la stazione appaltante ad attivare il procedimento di verifica dell’anomalia – e che potrebbero condurre, in ultima analisi, ad una decisione di estromissione del concorrente – procedere all’esame anche dei motivi diretti nei confronti dell’aggiudicataria, dovendosi, altrimenti, il giudizio arrestare non potendo la ricorrente trarre alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso, per la presenza di altro concorrente utilmente graduato.

Eadem ratio deve applicarsi in ordine ad eventuali ambiti di discrezionalità tecnica non esaurita concernente l’esame dei requisiti morali.

Tale soluzione appare preferibile anche da questo Collegio per le ragioni già rappresentate dalla pronuncia in esame in quanto: «a) non lascia sfornito di tutela il concorrente terzo graduato, come accadrebbe nel caso si ritenesse il suo ricorso sempre inammissibile (per carenza di interesse) solo in ragione della sua posizione in graduatoria e per la circostanza che non sia stata valutata la congruità dell’offerta della seconda graduata quand’anche meriti l’aggiudicazione per l’inaffidabilità delle offerte che precedono (poiché, per usare le parole dell’Adunanza plenaria, la tutela “non può soffrire limiti in relazione alla singolarità della fattispecie provvedimentale”); b) non impinge nel merito delle scelte della stazione appaltante poiché il sindacato del giudice resta, comunque, esterno e limitato ai profili che avrebbero potuto giustificare l’avvio della verifica di anomalia anche nei confronti del secondo graduato e giungere, eventualmente, ad escluderlo dalla procedura; c) non dà ingresso ad una tutela di carattere oggettivo come accadrebbe nel caso in cui il ricorso fosse accolto per la sola ragione di fondatezza dei motivi proposti avverso il primo graduato e senza alcun esame sulla possibilità – e, per questa via, sull’effettivo interesse – del ricorrente ad ottenere l’aggiudicazione data la presenza di un’offerta meglio posizionata».

Tanto premesso, quindi, il Collegio esaminerà le doglianze rivolte nei confronti della seconda classificata onde valutarne la fondatezza nei sensi sopraprecisati.

Fonte: giurisprudenzappalti.it di Roberto Donati, 25/03/2026

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