Nuova puntata sull’applicazione dell’articolo 61 del d.P.R. 207/2010  (  “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”).

Secondo il Tar Palermo, pur dando atto di una giurisprudenza oscillante, l’incremento dei lavori potenzialmente eseguibili dall’impresa qualificata in una categoria deve essere riferito ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara.

Queste le motivazioni di Tar Sicilia, Palermo,Sez.I, 23/11/2021, n. 3228:

In ordine all’interpretazione di tale disposizione si registra in giurisprudenza un contrasto, in quanto, secondo un primo orientamento, richiamato dalle ricorrenti ed espresso nella sentenza della III sezione del Consiglio di Stato n. 3040 del 13 aprile 2021, “L’inequivoco tenore letterale della disposizione regolamentare citata consente di ricavare le seguenti regole: – la qualificazione in una categoria abilita l’impresa singola a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto: dunque, ogni impresa può partecipare alle gare ed eseguirne i rispettivi lavori avuto riguardo alla propria qualificazione in una specifica categoria e nei limiti della classifica posseduta; – nel caso di imprese raggruppate o consorziate “la medesima disposizione” si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata: ciò significa che, anche nel caso di raggruppamento, ciascuna singola impresa è abilitata a partecipare ed eseguire i lavori in riferimento alla propria qualificazione in una categoria e nei limiti della classifica col beneficio dell’incremento del quinto, ma subordinatamente alla ulteriore condizione che essa sia qualificata per un importo pari ad almeno un quinto “dell’importo dei lavori a base di gara”. Non vi sono, nella disposizione citata, elementi testuali che possano legittimare una interpretazione diversa. Né se ne intravedono sul versante sistematico. La ratio della norma è quella di non esasperare gli effetti della qualificazione “virtuale” quando le imprese esecutrici siano una pluralità e il requisito di qualificazione risulti, di conseguenza, molto frazionato. Essa persegue tale fine attraverso il “blocco” della premialità nel caso di raggruppamenti il cui partecipante ha una qualificazione inferiore ad un quinto del monte lavori, così da disincentivare, rectius, da eliminare l’incentivo al frazionamento eccessivo. Si può discutere, come pure fa l’appellante, circa il carattere draconiano della misura, ma ciò non toglie che la norma sia chiara nel suo disposto e nella sua ratio. Né il collegio ritiene sussistano vizi da poterne giustificare la disapplicazione per contrasto con la normativa primaria, trattandosi, a ben vedere, non di una penalizzazione irrazionale o sproporzionata, ma di un temperamento in ordine all’applicazione di una norma di pari rango, di carattere premiale. Temperamento operato, com’anzi detto, per ragioni plausibili e con modalità misurate e attente al principio di proporzionalità”.

A tale orientamento si contrappone quello per il quale la previsione di cui all’art. 61 del d.P.R. n. 207/2010 va interpretata nel senso che la condizione secondo cui l’impresa concorrente deve essere qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara deve essere riferita ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara (per tutte Tar Campania, Napoli, I, 16 luglio 2020, n. 3158 con richiamo a Consiglio di Stato, V, 28 giugno 2018, n. 3993).

Tale interpretazione è stata fatta propria anche dall’ANAC che, nella delibera n. 45 del 22 gennaio 2020, ha affermato che deve tenersi conto della struttura lessicale del comma 2 dell’art. 61 e del rapporto tra le due parti che lo compongono, per cui la seconda parte declina, con riferimento alle singole imprese raggruppate, quanto disciplinato dalla prima, prevedendo che a ciascuna impresa raggruppata si applichi “la medesima disposizione” dettata per le imprese singole, ovvero “la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, che deve ritenersi riprodotta anche con riferimento a ciascuna impresa raggruppata; ne consegue che la qualificazione pari almeno ad un quinto dell’importo dei lavori (che deve essere posseduta per beneficiare dell’incremento del quinto) non può che essere riferita all’unica categoria di cui il comma fa espressa menzione, ovverosia la categoria di lavori per la quale occorre dimostrare di essere qualificati e per la quale si invoca l’estensione della portata abilitante dell’attestazione SOA.

Il collegio, come anticipato, dopo attenta riflessione e ponderazione, ritiene maggiormente convincente il secondo orientamento per le ragioni esposte nei precedenti citati e nella delibera dell’ANAC, alle quali vanno aggiunte le seguenti.

Come noto, costituisce jus receptum il principio che l’art. 12 delle preleggi, laddove stabilisce che nell’applicare la legge non si può attribuire alla stessa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall’intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale poiché evidenzia, con il riferimento “all’intenzione del legislatore”, un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema; conseguentemente, il dualismo, presente nell’art. 12, tra lettera (“significato proprio delle parole secondo la connessione di esse”) e spirito o ratio (“intenzione del legislatore”) va risolto con la svalutazione del primo criterio, rilevandosi inadeguata la stessa idea di interpretazione puramente letterale (ex plurimis Consiglio di Stato, II, 11 ottobre 2021, n. 6766 e IV, 30 giugno 2017, n. 3233).

Così ricostruiti i principi in materia d’interpretazione delle norme, deve, in primo luogo, precisarsi che l’interpretazione accolta dal collegio non contrasta con il dato letterale, in quanto la seconda parte della norma va letta in coerenza con la prima, nella quale si fa riferimento all’importo della categoria nella quale il partecipante alla gara (sia essa impresa individuale o RTI) intende qualificarsi.

Significativa, sotto tale profilo, è l’espressione utilizzata dal legislatore il quale, dopo avere statuito che “la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, dispone che “la medesima disposizione” si applica “a ciascuna impresa raggruppata o consorziata”.

La norma è, a ben vedere, strutturata in termini di unitarietà, cosicchè deve ritenersi che l’espressione contenuta nella seconda parte della stessa, ovverosia “per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”, abbia lo stesso significato di quella di cui alla prima parte, ovverosia “nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”.

Deve, pertanto, concludersi nel senso che il dato testuale depone a favore della tesi secondo cui il quinto va calcolato sull’importo della categoria oggetto di qualificazione sia per i partecipanti singoli che per i consorzi e i raggruppamenti.

L’interpretazione letterale accolta dal collegio trova, peraltro, conferma nella ratio della norma che è quella di garantire l’attuazione del principio euro-unitario di concorrenza e del corollario del favor partecipationis, i quali sono strettamente connessi a quelli costituzionali di buon andamento, imparzialità e libertà d’iniziativa economica privata, consentendo l’accesso alle gare d’appalto anche alle imprese, singole o associate, le quali hanno una qualificazione di poco inferiore a quella richiesta dai bandi.

Trattasi di principi cogenti rispetto ai quali, ad avviso del collegio, risulta recessiva l’esigenza, a cui si è fatto riferimento nella decisione richiamata da parte ricorrente, di bloccare la premialità al fine di non esasperare gli effetti della qualificazione “virtuale” quando le imprese esecutrici sono una pluralità e il requisito di qualificazione risulta, di conseguenza, molto frazionato.

Deve, peraltro, rilevarsi che l’interpretazione proposta con la doglianza in esame può condurre a un risultato illogico, che risulta particolarmente evidente nel caso in esame in cui le imprese dell’RTI controinteressato, per beneficiare dell’incremento del quinto per la categoria OG 10, relativamente alla quale il bando prevedeva lavori d’importo pari € 7.500.000,00, avrebbero dovuto possedere una qualificazione di € 10.000,000,00, ovverosia di gran lunga superiore allo stesso requisito di partecipazione.

Ne deriva che la norma non è applicabile in tutti quei casi in cui l’aumento del quinto è richiesto rispetto a categorie diverse da quella principale, il cui importo è ridotto, per cui si può avere il risultato irragionevole di imprese componenti il RTI che sono abbondantemente qualificate in tutte le categorie richieste dal bando, tranne che per una marginale, in cui hanno una qualificazione di poco inferiore a quella richiesta dalla stazione appaltante.

L’esclusione in tali ipotesi (tra le quali rientra anche la fattispecie in esame) vanifica la norma e limita la platea dei partecipanti con conseguente frustrazione del fine perseguito dal legislatore che è, come detto, quello di favorire la concorrenza.

Concludendo, per le suesposte ragioni, il ricorso è infondato e va rigettato.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 23/11/2021 di Roberto Donati

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