E’ irragionevole, e dunque illegittimo, escludere da una gara per l’appalto di forniture, il miglior offerente, sol perché esso ha commesso un errore (oggettivamente evincibile ed emendabile a mezzo della semplice verifica del bilancio storico) nell’indicazione del tasso di incidenza dei costi sostenuti per la sicurezza sul luogo di lavoro, in relazione ad un prodotto fabbricato nel proprio stabilimento industriale e offerto “senza posa in opera”, senza dare all’offerente la possibilità, in sede di verifica dell’anomalia, di emendare l’errore e di offrire prova circa il reale ammontare dei costi sostenuti.

Questo il principio affermato da Consiglio di Stato, Sez. III, 14/12/2020, n. 7961.

L’aggiudicataria ha indicato il prezzo unitario offerto per i singoli lotti, nonché la quota percentuale riferita ai costi della manodopera e ai costi aziendali per la salute e la sicurezza sui luoghi di lavoro.

Nel corso del procedimento di verifica di congruità delle offerte, la Commissione giudicatrice, pur prendendo atto dell’assenza di offerte anomale, ha rilevato comunque “elementi specifici” tali da far apparire anormalmente bassa l’offerta dell’aggiudicataria in relazione alla voce specifica degli oneri aziendali di sicurezza, manifestamente irrisorio e “fuori scala” (0,001%).

L’aggiudicataria, dopo una prima interlocuzione, ha corretto il valore, evidenziando che trattavasi di un mero refuso causato dal programma excel.

La stazione appaltante ha tuttavia escluso l’aggiudicataria, ritenendo che la modifica ai costi della sicurezza non potesse, in alcun modo, ritenersi riconducibile alla fattispecie dell’errore materiale del tutto verificabile ictu oculi.

Il Tar Lazio respinge il ricorso avverso l’esclusione.

L’impresa presenta appello ed il Consiglio di Stato accoglie con le seguenti motivazioni:

11. Conviene partire dal dato fattuale. E’ pacifico che la ……………. ha indicato nella propria offerta tecnica ed economica per i lotti 1, 2, 3, 4, 5 e 8, oggetto dell’Accordo quadro, i costi per la sicurezza, nella percentuale di 0,001% (rispetto ai ricavi aziendali rapportati al risultato di esercizio del bilancio del 2018) anziché in quella di 0,076%, percentuali alle quali corrispondono rispettivamente gli importi di euro 562,95 e di euro 43.045,00. La tesi dell’errore materiale generato dai meccanismi di approssimazione e calcolo del programma informatico excell, il quale ha trasformato la percentuale in valore numerico (0,00076) automaticamente approssimandola a 0,001%, è secondo l’id quod plerumque accidit verosimile. Nessuno ha messo in dubbio la buona fede di ……………..

11.1. Il dato fattuale e la presenza di un errore ostativo, pur deponente per la buona fede dell’appellante, non è ovviamente sufficiente per sostenere e giustificare la doverosa ammissione dell’offerta, poiché, come correttamente segnalato in prime cure, in sede di gara pubblica l’errore materiale nella formulazione dell’offerta economica è rettificabile se, oltre a emergere ictu oculi (Cons. Stato, Sez. V, 29.4.2016, n. 1648; Cons. Stato, IV, 6.5.2016 n. 1827) alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta (cfr., Cons. Stato, III, n. 1487/2014 e n. 4592/2012; VI, n. 889/2013). 

Condizione quest’ultima nella specie non sussistente, poiché all’interno dell’offerta economica non vi erano elementi univoci e sufficienti per comprendere quale fosse il reale contenuto della voce “costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro”; tant’è che, per comprenderlo è stata necessaria una formale interlocuzione con l’offerente.

11.2. L’appellante, ben consapevole di ciò, evidenzia la natura del tutto peculiare della vicenda, osservando che nel caso di specie l’errore non è caduto sui contenuti negoziali dell’offerta, atteso che i costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro non ne fanno parte, vieppiù quando, come nel caso di specie, la loro indicazione non sia necessaria ai sensi dell’art. 95 comma 10 del codice dei contratti pubblici.

12. Ritiene il Collegio che tale tesi possa beneficiare del conforto del dato normativo e di quello derivante dall’applicazione del principio di ragionevolezza, ove si consideri la peculiarità della fattispecie secondo quanto meglio appresso chiarito.

12.1. Come anticipato in premessa, l’art. 95 comma 10 del codice dei contratti pubblici nel prevedere in via generale che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ha avuto cura di specificare che tale obbligo non sussiste per “le forniture senza posa in opera” i “servizi di natura intellettuale” e gli “affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera”.

Il contratto quadro, alla cui stipula la procedura di evidenza in contestazione è preordinata, è per l’appunto un contratto di fornitura “senza posa in opera”. Della circostanza non può dubitarsi atteso che i servizi connessi di post vendita (customer care, assistenza tecnica, etc.) sono in questo caso certamente estranei al concetto di posa in opera, ritenuto dal legislatore dirimente quando si tratti di forniture da assoggettare agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 95 comma 10.

12.2. Ciò nonostante, come accennato in premessa, il capitolato d’oneri posto da Consip a base di gara ha previsto “a pena di esclusione” l’obbligo di indicare i costi aziendali relativi alla salute ed alla sicurezza sui luoghi di lavoro.

12.3.Tale voce, tuttavia, proprio perché relativa all’acquisto di un oggetto di fabbricazione industriale (senza necessità di ulteriore apporto collaborativo per la relativa posa in opera) è tutta interna alla dimensione aziendale dell’offerente e alla linea di produzione dalla quale origina il prodotto finito da fornire. Essa, sul piano dell’offerta, appare essere il frutto della mera estrapolazione e trascrizione di dati del bilancio pregresso dell’offerente ed è priva di una componente volitiva e negoziale, nella misura in cui si limita a descrivere il tasso di incidenza dei costi che l’imprenditore affronta per la sicurezza sul luogo del lavoro nella sua ordinaria e generale attività di produzione industriale, del tutto indipendentemente dalle obbligazioni che sorgono dalla stipula del contratto di fornitura messo a gara.

12.4. Tanto chiarito, se è pur vero che la disciplina dei contratti pubblici può anche essere lo strumento, e l’occasione, per perseguire interessi ulteriori rispetto all’oculato utilizzo delle risorse pubbliche, nondimeno una simile potestà di verifica e controllo sulla vita aziendale dell’offerente, anche in funzione sanzionatoria, non può che avere fondamento esclusivo nelle tassative disposizioni di legge.

Non a caso l’art. 83 comma 8 del codice dei contratti pubblici dispone che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti”, precisando che “Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Com’è noto l’Adunanza Plenaria ha di recente chiarito che la nullità della clausola escludente contra legem “vada intesa anch’essa come nullità in senso tecnico (con la conseguente improduttività dei suoi effetti), similmente a quanto è stato deciso per la corrispondente disposizione del novellato art. 46 del ‘primo codice’. In altri termini, la clausola è nulla, ma tale nullità, se da un lato non si estende al provvedimento nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), d’altro canto impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi e quindi, attesa l’autoritatività di tali atti applicativi, annullabili secondo le regole ordinarie” (cft. A.P. 22/2020).

12.4. Orbene, nel caso di specie, anche a prescindere dalle valutazioni circa la possibile nullità della clausola del bando, che ha previsto, a pena di esclusione, l’obbligo di dichiarare i costi affrontati per la sicurezza sul lavoro persino in ipotesi di fornitura “senza posa in opera”, invece espressamente eccettuata dalla legge, ciò che rileva in punto di legittimità è l’applicazione che l’amministrazione ha fatto di tale clausola nei confronti dell’offerente, considerandola componente essenziale dell’offerta economica, e arrivando a sanzionare l’aggiudicatario in pectore con la perdita di un’opportunità, pur avendone lo stesso adempiuto al precetto (ha infatti indicato gli oneri) ed errato solo nell’indicazione del dato che quella clausola richiedeva; e – aggiungesi – ciò a prescindere da una verifica in concreto circa l’effettività e la congruità dei reali costi sostenuti dall’imprenditore per la sicurezza sul luogo di lavoro.

12.5. La tesi dell’avvenuta modifica dell’offerta economica e il suo corollario della non rettificabilità dell’errore che ricade sulla stessa, in questo caso non regge. La giurisprudenza che considera gli oneri per la sicurezza quale elemento costitutivo dell’offerta è applicabile a patto che la legge (o in epoca antecedente, il diritto vivente) imponga l’espressa indicazione di tale voce di costo. Diversamente essa dev’essere trattata quale una qualsivoglia voce di costo, a tutto concedere rilevante ai fini del giudizio di anomalia, posto che essa non integra, giusto quanto innanzi detto, né una manifestazione volitiva, né la violazione “sostanziale” di un precetto che, seppur contra legem, l’amministrazione ha posto a tutela del generale interesse alla corretta osservanza delle normativa di sicurezza sul luogo di lavoro (la questione infatti qui non afferisce alla congruità del valore corretto ma all’emendabilità dell’errore). L’errore, infatti, nel caso di specie, ha solo generato un’aporia nella rappresentazione formale di un dato di bilancio che in nulla ha inciso sul prezzo del prodotto offerto in gara.

12.6. Può pertanto concludersi affermando il seguente principio: è irragionevole, e dunque illegittimo, escludere da una gara per l’appalto di forniture, il miglior offerente, sol perché esso ha commesso un errore (oggettivamente evincibile ed emendabile a mezzo della semplice verifica del bilancio storico) nell’indicazione del tasso di incidenza dei costi sostenuti per la sicurezza sul luogo di lavoro, in relazione ad un prodotto fabbricato nel proprio stabilimento industriale e offerto “senza posa in opera”, senza dare all’offerente la possibilità, in sede di verifica dell’anomalia, di emendare l’errore e di offrire prova circa il reale ammontare dei costi sostenuti.

L’appello è pertanto da accogliere.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 14/12/2020 di Roberto Donati

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