Il R.U.P. richiedeva alla ricorrente la documentazione necessaria per la stipulazione del contratto (garanzia definitiva; polizza per ciascun lotto) e disponeva l’anticipata esecuzione del contratto ex art. 8, 1° comma del d.l. 16 luglio 2020 n. 76 (conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120), con riferimento alla progettazione esecutiva “per ciascuno dei fabbricati inseriti nei lotti aggiudicati”, da consegnare nel medesimo termine stabilito per la trasmissione della documentazione necessaria per la sottoscrizione del contratto.

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Dopo la sostanziale mancata consegna della progettazione esecutiva, in tempo utile per poter usufruire del cd. super bonus 110% (ragione determinante per l’esecuzione degli interventi, non essendo previsto alcun onere a carico della Stazione appaltante per l’esecuzione dei lavori) la stazione appaltante disponeva la revoca della determinazione di aggiudicazione e l’incameramento delle due cauzioni definitive prestate dalla ricorrente.

A fronte del ricorso Tar Toscana, Sez. I, 21/02/2024, n. 207 stabilisce che:

Con riferimento alla contestazione giudiziale del provvedimento di revoca ed incameramento della cauzione deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell’A.G.O.

In accordo con la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. civ., sez. un., 5 ottobre 2018, n. 24411; 9 aprile 2018, n. 8721) e del Giudice amministrativo (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 8 maggio 2020, n. 4853; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 8 novembre 2019, n. 2574; T.A.R. Veneto, sez. II, 17 settembre 2019, n. 994; sez. I, 12 giugno 2019, n. 689; T.A.R. Sardegna, sez. I, 26 aprile 2018, n. 377), una precedente decisione della Sezione ha già concluso, in fattispecie sostanzialmente identica, per il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti dell’A.G.O., con riferimento alla contestazione giurisdizionale di un provvedimento di “decadenza dall’aggiudicazione” (formalmente qualificato come annullamento in autotutela) adottato dalla p.a. dopo l’acquisizione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, ma a seguito dell’inesecuzione degli obblighi derivanti dall’esecuzione anticipata del contratto : “in casi analoghi a quello di specie la Suprema Corte ha chiarito che in tema di affidamento di un pubblico servizio, nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, del d.lgs. n. 104 del 2010 concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull’attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l’ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del “petitum” sostanziale. Ne consegue che la controversia vertente su un provvedimento di “decadenza dall’aggiudicazione” adottato dalla p.a. dopo l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, è soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che quel provvedimento, non essendo riconducibile all’esercizio di un potere autoritativo, può qualificarsi, alternativamente, come atto dichiarativo dell’intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata, ovvero, in difetto di quest’ultima, come recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l’aggiudicazione, rimanendo comunque espressione di un potere di natura privatistica (Cassazione civile sez. un. – 05/10/2018, n. 24411).

Ad analoghe conclusioni è pervenuto anche il giudice amministrativo di appello il quale ha stabilito che le controversie afferenti l’adempimento di contrattuale che insorgano nella fase di esecuzione anticipata del contratto appartengono all’a.g.a. (Consiglio di Stato sez. V, 02/08/2019, n. 5498).

È peraltro del tutto indifferente ai fini del radicarsi della giurisdizione il fatto che il comune … abbia qualificato l’atto impugnato come annullamento in via di autotutela giustificato da motivi di pubblico interesse; invero, dovendo determinarsi il plesso munito di potestas judicandi secondo il criterio del petitum sostanziale la qualificazione della fattispecie deve avvenire secondo criteri obiettivi che nel caso di specie portano a ritenere che l’atto in contestazione sia espressione non di potere pubblico ma di potere privatistico di recesso dalle trattative in ragione della ritenuta inidoneità della controparte ad adempiere le obbligazioni derivanti dal contratto” (T.A.R. Toscana, sez. I, 22 ottobre 2020, n. 1255).

Del resto, si tratta di impostazione strettamente aderente alla ricostruzione generale della fattispecie operata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che ha prospettato una considerazione della fattispecie nei termini alternativi della stretta attinenza alla fase esecutiva del contratto o dell’estrinsecazione del potere di recesso dalle trattative: “in realtà, avuto riguardo al fatto che il provvedimento che ha dichiarato la decadenza dell’aggiudicazione è intervenuto in una situazione in cui vi era stata l’anticipata esecuzione del contratto, poiché tale anticipata esecuzione è attività che, pur in difetto di stipulazione in via ordinaria del contratto, trova la sua giustificazione in un rapporto convenzionale e poiché la legge regolatrice dello stesso pur sempre è riconducibile al capitolato, posto che l’anticipata esecuzione è tale rispetto al contratto e trova, non diversamente da esso, nel capitolato la legge regolatrice, il potere esercitato dall’A.O. ………. di fronte all’ingiustificata interpretazione a suo dire del capitolato con riferimento alle apparecchiature lineari si è risolto in una reazione di fronte ad un preteso inadempimento della ricorrente e, dunque, è stata una manifestazione dichiarativa della risoluzione del rapporto all’esito di una diffida ad adempiere espressa con la concessione di termini per la produzione.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 21/02/2024 di Roberto Donati

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