Appalto di lavori. Il Seggio di gara riteneva l’offerta presentata da costituendo RTI non conforme alla lex specialis in quanto “L’impresa mandante […] non possiede i sufficienti requisiti per eseguire i lavori di competenza, rilevando che in relazione a questa circostanza il seggio di gara aveva proposto l’esclusione della relativa offerta (con richiamo, tra l’altro, alla delibera ANAC n. 865 del 2 ottobre 2018 e alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, del 13 giugno 2018 n. 3623). La stazione appaltante procedeva successivamente all’esclusione.

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Il ricorso avverso l’esclusione viene respinto da Tar Veneto, Sez. I, 27/06/2023, n. 910 con le seguenti motivazioni:

2. L’esame delle censure proposte da parte ricorrente richiede un sintetico inquadramento dell’istituto dei raggruppamenti in cooptazione.

La base normativa di tale istituto è rinvenibile nell’art. 92, comma 5, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 ai sensi del quale “Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.

In relazione alla cooptazione la giurisprudenza amministrativa ha chiarito:

– che la legittimità del ricorso a tale istituto non è venuta meno a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, come si ricava dall’art. 216, comma 14, del medesimo decreto (T.A.R. Umbria, Sez. I, 13 marzo 2023, n. 146);

– che tale istituto costituisce una forma di cooperazione nell’esecuzione dell’appalto di carattere eccezionale e derogatorio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2018, n. 5287; Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2017, n. 3036) ovvero “speciale” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636; Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2017, n. 3036), la cui finalità è quella di consentire ad imprese, già qualificate nel settore dei lavori pubblici, di maturare capacità tecniche in categorie di lavori diverse rispetto a quelle per le quali le stesse siano già iscritte (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 8 febbraio 2017, n. 37);

– che “il soggetto cooptato: non può acquistare lo status di concorrente; non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto; non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi; non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente; non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire. Pertanto, in positivo, è richiesto che il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto, scaturisca da una dichiarazione espressa e inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l’elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica (Cons. Stato, n. 3036/2017 cit.). In negativo, è richiesto che la società asseritamente cooptata non abbia tenuto un comportamento tale da manifestare ‘la volontà, oltre che di eseguire lavori, anche di impegnarsi direttamente nei confronti della Amministrazione appaltante al pari di una sostanziale associata’ (Cons. Stato, IV, 3 luglio 2014, n. 3344)” (Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636);

– che il legittimo ricorso all’istituto è condizionato al fatto che i lavori eseguiti dalle imprese cooptande “non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”;

– che l’impresa cooptata può non essere in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., Sez. giur., 8 febbraio 2017, n. 37);

– che tuttavia “Il diverso ruolo assunto nell’ambito dell’associazione per cooptazione non esonera […] la mandante cooptata dall’obbligo di qualificarsi per la parte di lavori assunta in proprio, in conformità al principio di carattere generale di buon andamento dell’attività amministrativa e di par condicio tra operatori economici, secondo quanto previsto dalla citata disposizione regolamentare (laddove si pone la condizione che «l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati» (in questi termini: Cons. Stato, V, 17 marzo 2014, n. 1327, 10 settembre 2012, n. 4772, sopra richiamate)” (Cons. Stato, Sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1328. Conformi ex multis: Cons. giust. amm. Reg. Sic., Sez. giur, 28 marzo 2017, n. 152; TAR Umbria, Sez. I, 13 marzo 2023, n. 146).

In sintesi l’impresa cooptata può non essere in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, ma deve comunque avere i requisiti necessari ad eseguire le prestazioni che le vengono affidate.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 27/06/2023 di Roberto Donati

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