Consorzio stabile viene escluso dalla procedura di gara per mancato possesso del requisito, previsto dal disciplinare di gara, costituito dall’iscrizione nella cd. white list tenuta dalla Prefettura della Provincia in cui l’operatore economico ha la propria sede.

Le due consorziate indicate per l’esecuzione della prestazione possedevano il requisito, il Consorzio no.

Il Consorzio impugna l’esclusione evidenziando come, sussistendo la relazione peculiare fra Consorzio e consorziata, vi fosse la possibilità di far transitare il requisito morale, dalla seconda al primo.

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Tar Toscana, Sez. I, 26/06/2023, n. 644 respinge il ricorso:

Molto interessante è la decisione assunta da ANAC, in sede di parere, con la delibera n. 1049 del 2 dicembre 2020, che ha esaminato un contenzioso ove, a carico di un Consorzio stabile, era sopraggiunta, in fase di esecuzione, una Interdittiva antimafia.

ANAC ha ritenuto che l’operato della Stazione appaltante fosse conforme alle disposizioni normative vigenti in materia di consorzi stabili e interdittive antimafia, legittimando la revoca dell’affidamento al Consorzio stabile, con rigetto dell’istanza di prosecuzione nell’esecuzione e di sostituzione nella titolarità del contratto d’appalto avanzata dalla società consorziata …

La motivazione posta a sostegno del parere definisce alcuni principi applicabili anche al caso in esame, in particolare per quanto concerne la precisazione del “rapporto sussistente fra Consorzio e consorziata indicata come esecutrice”.

L’Autorità ha evidenziato che:

“il consorzio stabile STIPULA IL CONTRATTO IN NOME PROPRIO – ANCHE SE PER CONTO DELLE CONSORZIATE ALLE QUALI AFFIDA I LAVORI – sicché, in dipendenza di tale circostanza, L’ATTIVITÀ COMPIUTA DALL’IMPRESA consorziata SI IMPUTA AL CONSORZIO, qualificandosi questo come soggetto giuridico autonomo che:

– OPERA IN BASE AD UNO STABILE RAPPORTO ORGANICO CON LE IMPRESE CHE NE FANNO PARTE e che, conseguentemente, È IL CONSORZIO E NON IL SINGOLO CONSORZIATO L’INTERLOCUTORE CONTRATTUALE DELLA STAZIONE APPALTANTE ED UNICO SOGGETTO RESPONSABILE NEI CONFRONTI DI QUEST’ULTIMA DELL’ESECUZIONE DELL’APPALTO, <ANCHE QUANDO ESEGUE LE PRESTAZIONI NON IN PROPRIO MA AVVALENDOSI DELLE IMPRESE CONSORZIATE> (Cons. di Stato, n. 1112 del 22 febbraio 2018);

– il modulo associativo del “consorzio stabile”, già delineato dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 e attualmente disciplinato dall’art. 45, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 dà vita ad un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, CHE OPERA IN BASE AD UNO STABILE RAPPORTO ORGANICO CON LE IMPRESE ASSOCIATE.

In forza di tale rapporto, sia nel previgente che nell’attuale quadro normativo, è previsto che detto Consorzio POSSA GIOVARSI, SENZA DOVER RICORRERE ALL’AVVALIMENTO, DEGLI STESSI <REQUISITI DI IDONEITÀ TECNICA E FINANZIARIA> DELLE CONSORZIATE STESSE, SECONDO IL CRITERIO del c.d. “CUMULO ALLA RINFUSA” (art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006 ancora applicabile in forza della previsione contenuta nel combinato disposto dell’art. 216, comma 14 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 81 del dPR n. 207/2010) cosicché il medesimo può scegliere di provare IL POSSESSO DEI REQUISITI MEDESIMI CON ATTRIBUZIONI PROPRIE E DIRETTE OPPURE CON QUELLE DEI CONSORZIATI;

– pertanto, NEL CASO IN CUI IL CONSORZIO DESIGNI UNA CONSORZIATA QUALE IMPRESA ESECUTRICE, TALE DESIGNAZIONE <È UN ATTO MERAMENTE INTERNO AL CONSORZIO>, CHE NON VALE AD INSTAURARE UN RAPPORTO CONTRATTUALE TRA LA CONSORZIATA E LA STAZIONE APPALTANTE;

-a norma dell’art. 47, comma 2 «I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) ESEGUONO LE PRESTAZIONI O CON LA PROPRIA STRUTTURA O TRAMITE I CONSORZIATI indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, FERMA LA <RESPONSABILITÀ SOLIDALE> DEGLI STESSI NEI CONFRONTI DELLA STAZIONE APPALTANTE.”

Quindi, da un lato, si possono cumulare i requisiti tecnico-professionali, per favorire l’attività del consorzio stabile e delle singole consorziate (titolari di SOA inferiori e insufficienti per eseguire il contratto autonomamente).

Ma, dall’altro, il requisito morale del concorrente è imprescindibile proprio in considerazione del ruolo del Consorzio, che si pone, partecipando, non in una posizione secondaria o defilata, ma quale principale protagonista, nel ruolo di “concorrente” a pieno titolo (anche quando non esegue direttamente le opere), a prescindere, cioè, dalla scelta imprenditoriale di non realizzare, in proprio, i lavori affidandoli alle sue consorziate.

Il riscontro del requisito morale, compresa la white list, è obbligatorio e non può essere “prestato” da una consorziata al Consorzio (come è legittimo per i requisiti tecnico-professionali-operativi).

Il Consorzio può cumulare (per imputazione), ai fini della partecipazione alle gare, gli importi-soglie delle consorziate (con le singole SOA), con l’effetto di consentire l’esecuzione dei lavori da parte della consorziata “indicata” come esecutrice, pur titolare di una SOA ridotta (non sufficiente per la partecipazione individuale).

Il Consorzio stabile è e rimane l’unico “concorrente” (con responsabilità solidale in caso di eventuali carenze inefficienze dell’esecutrice, per garantire la stazione appaltante alla corretta e tempestiva esecuzione dei lavori).

Con necessità di “propria” white list (non suscettibile di acquisizione/avvalimento, tramite ultrattività di quella della consorziata indicata)” (T.A.R. Sardegna, sez. II, 20 aprile 2022, n. 259, oggi richiamata anche da T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, 28 febbraio 2023, n. 3385).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 26/06/2023 di Roberto Donati

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