Se la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenta particolare pregnanza, per la rilevanza qualitativa e la consistenza quantitativa delle violazioni addebitate, la stazione appaltante non può esimersi dal rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 febbraio 2021 n. 1500).

Questo il principio ribadito da Tar Campania, Napoli, 31/01/2022, n.639:

Considerato, altresì, che:

– viceversa, si profila fondato il secondo motivo del ricorso principale, con cui, nel lamentare il difetto di istruttoria e di motivazione, si stigmatizza che la stazione appaltante abbia “omesso qualsivoglia tipo di valutazione in ordine alle significative o persistenti carenze nell’esecuzione del servizio di igiene urbana nel Comune di …….., che potevano ragionevolmente portare all’esclusione del xxx, per carenza del requisito dell’affidabilità professionale”;

– difatti, se si pone mente alle inadempienze contestate con il provvedimento di risoluzione contrattuale adottato dal Comune di …., ci si avvede che esse consistono in plurime inosservanze degli obblighi di servizio, anche con riguardo al rispetto delle condizioni di lavoro imposte dalla contrattazione collettiva e dalla normativa sulla sicurezza dei luoghi di lavoro, nonché all’assolvimento degli ineludibili obblighi assicurativi e previdenziali;

– tali inadempienze avrebbero richiesto una specifica e motivata valutazione da parte della stazione appaltante, che desse conto della sussistenza (o meno) del requisito di affidabilità professionale in capo al consorzio aggiudicatario, valorizzando, oltre al contesto fattuale, i parametri legislativi del tempo trascorso e della gravità delle violazioni (art. 80, comma 5, lettera c-ter), del d.lgs. n. 50/2016). Invece, la stazione appaltante si è limitata a dichiarare laconicamente, nel provvedimento di aggiudicazione, di aver verificato con esito positivo la “veridicità delle dichiarazioni sostitutive di certificazione presentate in sede di gara dall’aggiudicatario ed attestanti il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, richiesti dalla normativa vigente per l’assunzione dell’appalto in argomento”;

– si osserva, al riguardo, che è principio diffuso che la stazione appaltante, la quale non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua affidabilità professionale, non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, a richiedere l’assolvimento di un particolare onere motivazionale: in sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni e non anche le ammissioni, se su di esse non sussiste in gara contestazione (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 5 maggio 2020 n. 2850);

– tuttavia, va evidenziato che la suddetta regola è destinata a subire eccezione nel caso in cui, come nella fattispecie, la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale, per la rilevanza qualitativa e la consistenza quantitativa delle violazioni addebitate, che la stazione appaltante non possa esimersi dal rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 febbraio 2021 n. 1500);

– per converso, va disattesa l’eccezione della difesa consortile, con cui si deduce essenzialmente che le inadempienze contestate dal Comune di …………. nel provvedimento di risoluzione contrattuale non avrebbero mai consentito l’adozione di un provvedimento di esclusione dalla gara, alla luce di una serie di circostanze dirimenti, quali il tempo trascorso dall’evento risolutorio, la mancata segnalazione della vicenda all’ANAC (con conseguente mancata iscrizione nel casellario informatico) e l’ininfluenza delle predette inadempienze sulla regolare prosecuzione del servizio di gestione rifiuti;

– infatti, è sufficiente rimarcare che l’incidenza delle inadempienze in questione sul mantenimento del requisito di affidabilità professionale da parte del consorzio aggiudicatario, anche al cospetto delle circostanze di fatto e di diritto che potrebbero attenuare detta incidenza, deve essere rimessa al prudente apprezzamento della stazione appaltante, la quale dovrà espressamente pronunciarsi in merito senza che la sua valutazione possa essere sostituita dal giudice amministrativo, pena la violazione del principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, c.p.a., a termini del quale il giudice non “può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (cfr. A.P. n. 16/2020 cit.);

– in definitiva, ribadite le suesposte considerazioni, il provvedimento di aggiudicazione della gara, reso con decreto ………….., è illegittimo per difetto di istruttoria e di motivazione e, pertanto, merita di essere rimosso dal mondo giuridico, dovendo la stazione appaltante riaprire il procedimento di gara e determinarsi espressamente e motivatamente sulla sussistenza del requisito di affidabilità professionale in capo al xxxx, alla luce dei rilievi sopra formulati e in ossequio alla disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter), del d.lgs. n. 50/2016;

A cura di giurisprudenzappalti.it del 31/01/2022 di Roberto Donati

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