L’inadempimento contestato dall’appellante è consistito in un episodio unico, avvenuto nella fase di proroga del precedente contratto di appalto integralmente eseguito senza contestazioni e frutto di un mero errore materiale, cui l’impresa ha posto tempestivo rimedio, dimostrando volontà collaborativa e ampia disponibilità nei confronti dell’amministrazione.

Pertanto l’episodio contestato non può essere qualificato né come “grave illecito professionale” né come “significativa o persistente carenza nell’esecuzione di precedente contratto”.

Il Consiglio di Stato, accoglie l’appello stabilendo che:

2.4. Alla luce delle considerazioni esposte si giunge alla seguente conclusione: come si è detto, non v’è dubbio che sia rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la valutazione in punto di affidabilità dell’operatore economico, ossia di formulare un giudizio prognostico sulla sua capacità di eseguire correttamente il contratto in affidamento alla luce delle sue pregresse vicende professionali (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223; in generale sul contenuto del giudizio dell’amministrazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307), ma è necessario che detto giudizio abbia a presupposto precise circostanze fattuali che dell’affidabilità dell’operatore possano far dubitare: un “grave illecito professionale” (nel caso dell’art. 80, comma 5, lett. c) ovvero “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di precedente contratto” (nel caso dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter).

Se l’amministrazione giunge a dire inaffidabile un operatore che (sia stato accertato) non abbia commesso alcun grave illecito professionale né si sia reso colpevole di persistenti e significative carenze, il giudizio è di per sé illogico e arbitrario (vizi che il giudice amministrativo può ben conoscere cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 166).

Si tratta del punto centrale dell’odierna controversia: è indiscutibile – come evidenziato dal giudice di primo grado e ritenuto ad un esame prima facie nell’ordinanza cautelare resa dalla Sezione – che il Comune di ……… abbia esposto nel provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ragioni di sfiducia nei confronti della …. s.p.a., ma è altrettanto vero che queste ragioni sono state desunte da una vicenda che per il suo sviluppo non portava in alcun modo a dubitare che quell’operatore sarebbe stato in grado di eseguire il contratto in affidamento.

In questo senso, la valutazione dell’amministrazione costituisce non già un giudizio prognostico articolato sulla base di fatti concreti, ma una mera supposizione frutto di un’errata interpretazione delle circostanze fattuali, che non può giustificare conseguenze così rilevanti per l’impresa quali l’esclusione dalla procedura di gara con ogni ulteriore effetto (come l’iscrizione nel casellario A.n.a.c.).

A cura di giurisprudenzappalti.it del 13/04/2022 di Roberto Donati

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