Con ordinanza n. 3280 del 21/05/2024, il Tar Campania si occupa di un caso emblematico. In particolare, il Giudice di primo grado solleva una questione di costituzionalità alla Corte costituzionale sull’art. 108, co. 12, D.lgs. 36/2023, limitatamente all’inciso “successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale” in relazione agli articoli 3, 97 e 41 della Costituzione. L’art. 108 stabilisce, in aderenza a quanto indicato dalla direttiva 2014/24/UE, i criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici (prezzo più basso ed offerta economicamente più vantaggiosa).

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In particolare, il co. 12 dello stesso articolo prevede che l’esclusione di uno o più concorrenti dalle procedure, intervenuta anche a seguito di una pronuncia giurisdizionale, successivamente all’aggiudicazione, non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte eventualmente stabilita dai documenti di gara e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara.

Tale disposizione introduce, difatti, il principio di invarianza nella determinazione della soglia di anomalia, secondo cui si individua il momento oltre il quale la soglia di anomalia determinata resta insensibile ad ogni modifica che possa incidervi. Nel previgente Codice degli appalti, l’articolo 95, co.15, invece, fissava il termine di operatività di tale principio nella fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte.

Nel caso di specie, il Comune interessato ha indetto una procedura di gara d’appalto per lavori di manutenzione straordinaria, da aggiudicare col criterio del minor prezzo, avvalendosi dell’inversione procedimentale (la Stazione Appaltante esamina le offerte economiche prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di idoneità e di capacità degli offerenti, ex art. 107, comma 3 del Codice).

Nella prima seduta, a seguito dell’apertura delle offerte economiche, il seggio di gara ha determinato la soglia di anomalia al -39,62429%, pervenendo all’individuazione delle offerte automaticamente escluse e di quelle non anomale, nell’ordine della percentuale di ribasso. Da questa operazione, il ricorrente risulta primo in graduatoria. Tuttavia, a seguito di ulteriori verifiche della documentazione amministrativa, all’esito del soccorso istruttorio e dopo aver disposto l’esclusione di due concorrenti prima di aggiudicare la gara, la Commissione ha rideterminato la soglia al -39,56298%, definendo una nuova classifica con un nuovo vincitore.

Da qui il ricorso dell’Ente in questione, precedentemente primo in classifica, con cui lo Stesso contesta la mancata applicazione del principio di invarianza nella determinazione della soglia di anomalia, nonché l’individuazione del momento che segna il limite oltre il quale la soglia determinata resta insensibile a ogni modifica che possa incidervi. L’operato del Comune in questione, secondo il ricorrente, infatti, non sarebbe conforme all’art. 108, co.12 del Codice degli appalti che, fissando nel provvedimento di aggiudicazione il limite ultimo per la modifica della soglia di anomalia, ammette la variazione che intervenga prima di quel momento. Aggiunge il ricorrente che, una volta scelta l’inversione procedimentale, l’esito del soccorso istruttorio non avrebbe potuto incidere sulla determinazione della soglia di anomalia già effettuata, in considerazione del fatto che non potrebbe essere affidato agli operatori economici il destino della selezione e l’individuazione dell’aggiudicatario, consentendo di incidere con la scelta di regolarizzare o meno la propria offerta, sulla nuova soglia di anomalia.

Il dubbio di costituzionalità del Tar Campania riveste un profilo di particolare rilevanza in considerazione del fatto che la Stazione Appaltante abbia fatto ricorso all’inversione procedimentale (quindi, tutte le offerte economiche dei concorrenti sono state conosciute). Pertanto, la questione riguarda la modifica della soglia di anomalia avvenuta a seguito della successiva esclusione di uno o più concorrenti, all’esito del soccorso istruttorio, quando tutti i valori economici degli offerenti sono noti. Secondo i Giudici di primo grado, in tal caso, è ipotizzabile che si possa calcolare in anticipo quale variazione della soglia si produrrebbe, a seconda del numero dei concorrenti che vengono in seguito definitivamente ammessi e dell’esclusione di altri concorrenti. Tutto ciò sarebbe, però, in palese contrasto con i principi della segretezza delle offerte e soprattutto con i principi di buon andamento (art. 97 Cost.), di uguaglianza (art. 3 Cost.) e di libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.)

D’altronde, il Legislatore ha stabilito, in modo chiaro e univoco, il momento determinante per il principio di invarianza che determina l’immodificabilità della soglia di anomalia dato, appunto, dal provvedimento di aggiudicazione, disponendo espressamente “tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale”.

Secondo il Tar, dunque, il Comune in questione ha agito correttamente, conformandosi a quanto disposto dal dato normativo. Per tali motivi, i Giudici hanno affermato che il ricorso andrebbe respinto e hanno avanzato il dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 108, comma 12 del Codice, rilevando che il momento dell’aggiudicazione sia il “dato storico” a cui attenersi per cristallizzare la graduatoria formatasi, a seguito della determinazione della soglia di anomalia.

In conclusione, il Tar Campania, ordinata la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, propone un’interpretazione conforme alla Costituzione, suggerendo che la determinazione della soglia di anomalia resti invariata una volta cristallizzata al momento dell’aggiudicazione. In tal modo, si assicurerebbe, da un lato, l’indipendenza dell’amministrazione da influenze esterne e, dall’altro lato, si garantirebbe la parità di trattamento tra tutti i concorrenti, rispettando i principi fondamentali del buon andamento e dell’imparzialità amministrativa in coerenza con il dettato costituzionale.

È stata, pertanto, rimessa alla Corte costituzionale la questione di legittimità della suddetta disposizione.

A questo punto attendiamo futuri sviluppi sul tema.

La redazione di TuttoGare PA del 17/06/2024

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