Nell’accogliere il ricorso avverso il provvedimento con cui è stata dichiarata l’inefficacia dell’aggiudicazione, affetta da vizi non sanabili, “determinati dall’inesistenza dello stesso operatore, già cessato al momento della presentazione dell’offerta”, Tar Campania, Salerno, Sez. II, 02/02/2021, n. 308 ricorda che:

la motivazione posta a fondamento del gravato provvedimento risiede, dunque, nella supposta inesistenza del soggetto giuridico (………..) che ha sottoscritto l’offerta, in esito al procedimento di fusione per incorporazione nella società odierna ricorrente, che avrebbe prodotto i suoi effetti già in data antecedente alla sottomissione dell’offerta;

– in verità, come ha evidenziato parte ricorrente, l’operazione di fusione per incorporazione non determina la cessazione del soggetto (ovvero dell’incorporato). Soccorre al riguardo il costante orientamento della Corte di Cassazione (v., quam multis, Cass., 10.12.2019, n.32142; Cass., 19.6.2016, n.18188; Cass., S.U., 17.9.2010, n.19698; Cass. S.U., 8.2.2006, n.2637), secondo cui la riforma di diritto societario operata con D.Lgs.n.6/2003 ha determinato che “la società incorporata, in quanto coinvolta in una vicenda evolutiva-modificativa, con mutamento solo formale dell’organizzazione societaria già esistente, non si estingue”, sopravvivendo in tutti i suoi rapporti. E ancora: “La fusione per incorporazione non determina l’estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto, ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo” (da Cass. cit. n.32142/2019). Per converso, il soggetto incorporante non costituisce un nuovo soggetto giuridico, con la conseguenza che lo stesso risponde, in una logica di piena continuità, delle obbligazioni pregresse assunte o imputabili alla società incorporata;

– nella fattispecie in esame, quindi, l’offerta presentata dalla xxxx non può essere considerata illegittima o nulla per il solo fatto che sia sopravvenuta, in data antecedente all’offerta, l’iscrizione nei registri camerali della fusione definitiva (accadimento peraltro contestato da parte ricorrente) e cade dunque l’unico motivo addotto dalla p.a. per l’adozione del provvedimento impugnato; al più, l’avvenuta iscrizione avrebbe l’effetto di rendere efficace la fusione verso i terzi, ai sensi dell’art.2504 bis, co.2 c.c.;

Il ricorso viene accolto, gli atti della stazione appaltante annullati.

A cura di giurisprudenzappalti.it del 02/02/2021 di Roberto Donati

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