Con la recente sentenza n. 3117 dell’11 aprile 2025, il Consiglio di Stato è tornato a esaminare il tema dell’avvalimento premiale, ribadendo con nettezza i limiti strutturali all’utilizzo di tale istituto, in particolare nei casi in cui la lex specialis della gara stabilisca puntuali condizioni per l’ottenimento di punteggi tecnici.

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Il caso

La controversia ha riguardato una procedura di gara nella quale l’RTI aveva tentato di far valere, ai fini dell’attribuzione di un punteggio tecnico premiale, la Certificazione di Parità di Genere prevista dall’art. 46-bis del D.lgs. n. 198/2006, attraverso un contratto di avvalimento c.d. premiale.

Nello specifico, la mandataria aveva dichiarato di mettere a disposizione della mandante tale certificazione, al fine di colmare la carenza dell’impresa ausiliata e ottenere così i due punti tecnici previsti dal disciplinare di gara.

Tuttavia, la lex specialis prevedeva esplicitamente che:

• la certificazione dovesse essere posseduta da tutte le imprese del raggruppamento (RTI);
• in caso di avvalimento premiale, fosse vietata la partecipazione simultanea dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata alla stessa gara.

Le valutazioni del Consiglio di Stato

I Giudici di Palazzo Spada hanno confermato la legittimità dell’operato della stazione appaltante, evidenziando come la previsione del disciplinare risultasse inequivocabile:

“Ai fini dell’ottenimento del punteggio premiale […] la certificazione deve essere presentata da tutti i soggetti del RTI”.

Il tentativo di ricorrere all’avvalimento premiale per soddisfare un requisito oggetto di valutazione tecnica è stato quindi dichiarato non conforme alla legge speciale di gara.

Inoltre, la Corte ha sottolineato che, una volta prevista l’inutilizzabilità dell’avvalimento per migliorare l’offerta quando vi sia partecipazione congiunta, l’impresa non può sottrarsi alle prescrizioni del bando invocando una lettura formalistica o interpretativa alternativa.

Considerazioni sistematiche: tra flessibilità e vincoli

La decisione in commento si inserisce nel solco della giurisprudenza più rigorosa in tema di interpretazione delle clausole della lex specialis, soprattutto quando si tratta di requisiti premiali non essenziali per la partecipazione, ma determinanti ai fini dell’aggiudicazione.

Viene quindi riaffermato un principio di specialità: l’avvalimento premiale, pur ammesso dalla disciplina di gara, è subordinato al rispetto integrale delle condizioni ivi previste, non potendo essere utilizzato per eludere disposizioni che impongono obblighi a carico di tutti i componenti del raggruppamento.

Inoltre, il Consiglio di Stato conferma che l’omesso riconoscimento del punteggio premiale non rende necessario l’onere di impugnazione della clausola del disciplinare: si tratta, infatti, della mera applicazione di una previsione chiara e vincolante, che non può essere messa in discussione ex post dal concorrente escluso dal beneficio.

Conclusioni

La sentenza n. 3117/2025 offre un’ulteriore occasione per riflettere sul corretto bilanciamento tra principio del favor partecipationis e esigenza di certezza delle regole di gara. In particolare, essa chiarisce che:

• l’avvalimento premiale non può sostituire il possesso diretto di elementi migliorativi dell’offerta quando la lex specialis richiede il possesso da parte di tutti i partecipanti;
• le clausole di esclusione implicita non devono necessariamente essere oggetto di impugnazione preventiva se la loro applicazione avviene in modo automatico e coerente.

Si tratta di un intervento giurisprudenziale di sicuro interesse per le stazioni appaltanti, ma anche per gli operatori economici, chiamati a valutare con grande attenzione la congruità dell’avvalimento premiale rispetto ai requisiti di gara e alle sue concrete finalità.

A cura della Redazione di TuttoGare PA del 28/04/2025

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