1. Il caso: l’impugnazione della lex specialis da parte di un operatore partecipante

Con la sentenza n. 1094 del 19 giugno 2025, il TAR Toscana, Sezione III, ha rigettato il ricorso proposto da una società contro una stazione appaltante per l’annullamento degli atti di gara relativi a una procedura aperta indetta nel dicembre 2024 per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per anestesia, rianimazione e dispositivi vari.

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L’impresa ricorrente aveva impugnato la lex specialis (comprensiva di bando, disciplinare di gara e capitolato tecnico e normativo), nella parte in cui, per l’aggiudicazione del lotto relativo a tali forniture, era stato prescelto il criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 108, comma 3, del D.lgs. n. 36/2023, ritenendo erronea la qualificazione dell’oggetto della gara come fornitura standardizzata.

La società contestava, infatti, che la scelta del criterio del minor prezzo fosse legittima e sosteneva che l’aggiudicazione avrebbe dovuto avvenire secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per garantire un adeguato bilanciamento tra qualità e prezzo.

2. Il difetto di interesse ad agire: il richiamo all’Adunanza Plenaria

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di interesse, nonostante la ricorrente fosse effettivamente partecipante alla gara e dunque titolare dell’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione.

Secondo il Collegio, la doglianza non era fondata perché l’interesse della società a far annullare la clausola di gara che stabiliva il criterio del minor prezzo non si era ancora concretizzato in una lesione attuale e diretta. Tale lesione sarebbe potuta emergere solo all’esito della procedura, nel caso di mancata aggiudicazione. Prima di tale evento, l’interesse strumentale alla riedizione della gara rimaneva subordinato e del tutto ipotetico.

Il TAR ha quindi richiamato la giurisprudenza consolidata dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 4/2018, in continuità con le precedenti nn. 1/2003, 4/2011 e 9/2014), secondo cui:

“Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura”.

Tale principio si fonda sull’esigenza di evitare ricorsi precoci e meramente ipotetici. Infatti, qualora l’impresa possa comunque aggiudicarsi la gara, non si può configurare una lesione attuale del suo interesse, ma solo un pregiudizio eventuale. Come evidenziato dalla Plenaria, imporre l’immediata impugnazione di una clausola del bando relativa al criterio di aggiudicazione significherebbe costringere l’operatore a prefigurare una futura e incerta lesione del proprio interesse pretensivo, in assenza di alcuna prova che non possa comunque risultare aggiudicatario.

3. La continuità con il nuovo Codice dei contratti pubblici

Il TAR Toscana ha inoltre precisato che tali principi mantengono piena validità anche nel vigore del D.lgs. n. 36/2023. In particolare:

• l’art. 108, comma 1, ribadisce la preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sul miglior rapporto qualità/prezzo, analogamente a quanto già previsto dall’art. 95 del D.lgs. n. 50/2016;
• la ratio è coerente con la direttiva n. 2014/24/UE, che consente agli Stati membri di limitare l’uso del solo prezzo quale criterio di aggiudicazione per incentivare l’orientamento alla qualità.

Ne consegue che il nuovo Codice, pur esprimendo una chiara preferenza per il criterio qualitativo, non modifica la regola processuale circa la non immediata impugnabilità delle clausole del bando prive di portata escludente. Anche sotto il regime del D.lgs. n. 36/2023 permane la necessità che l’interesse ad agire trovi concreta attualità nella lesione dell’interesse all’aggiudicazione.

4. Considerazioni operative per le stazioni appaltanti e gli operatori economici

La decisione in commento offre spunti di rilievo per entrambi i protagonisti delle procedure di evidenza pubblica.

Per le stazioni appaltanti, essa conferma che le clausole relative alla scelta del criterio di aggiudicazione, ove non immediatamente escludenti, possono essere oggetto di contestazione solo congiuntamente all’aggiudicazione o ad altro provvedimento finale lesivo. Ciò rafforza la stabilità della lex specialis nella fase antecedente la selezione delle offerte.

Per gli operatori economici, si ricorda che, partecipando alla gara, essi tutelano in primis l’interesse ad aggiudicarsi l’appalto e solo in via subordinata quello strumentale alla riedizione della procedura. Di conseguenza, la scelta di impugnare tempestivamente clausole del bando non escludenti potrebbe condurre a una declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse, con conseguente condanna alle spese.

5. Conclusioni

Il TAR Toscana, con la sentenza n. 1094/2025, si inserisce in un consolidato solco giurisprudenziale che valorizza la concretezza e l’attualità della lesione dell’interesse legittimo, ribadendo che l’interesse a contestare clausole della lex specialis non escludenti sorge solo al verificarsi di un pregiudizio reale, quale l’aggiudicazione dell’appalto ad altro operatore.

Alla luce di ciò, tanto le stazioni appaltanti nella redazione degli atti di gara, quanto gli operatori economici nella valutazione delle strategie contenziose, dovranno continuare a tener conto della stretta connessione tra interesse pretensivo all’aggiudicazione e interesse strumentale alla riedizione della gara, così come scolpita dall’Adunanza Plenaria e ribadita dalla giurisprudenza amministrativa più recente.

A cura della Redazione di TuttoGare PA del 14/07/2025

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