FOCUS: “Avvalimento e corretta applicazione dell’art. 104 del D.lgs. 36/2023: la sentenza del Consiglio di Stato n. 6202/2025”
Con la sentenza 15 luglio 2025, n. 6202, la Sezione V del Consiglio di Stato ha affrontato nuovamente il tema dell’avvalimento, offrendo un’interpretazione rilevante in ordine all’applicazione dell’art. 104 del D.lgs. 36/2023.
La decisione si colloca nella scia della giurisprudenza formatasi sotto il vigore del precedente Codice, ma conferma la tenuta sistematica delle disposizioni oggi vigenti.
Il caso
La vicenda trae origine dall’esclusione della società A, mandataria di un RTI, dalla gara europea telematica relativa ai servizi per i grandi eventi del Giubileo 2025. L’esclusione era stata disposta ai sensi dell’art. 90, comma 1, lett. d), D.lgs. 36/2023, in ragione di presunte irregolarità nei contratti di avvalimento presentati.
Il TAR Lazio, con sentenza n. 6055/2025, aveva accolto il ricorso, annullando l’esclusione. Avverso tale decisione la società controinteressata B proponeva appello, deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 104 del Codice, sostenendo la necessità che il contratto di avvalimento indicasse in modo puntuale le risorse messe a disposizione.
La questione interpretativa
L’oggetto centrale del giudizio riguarda la corretta interpretazione dell’art. 104 D.lgs. 36/2023, in particolare il rapporto tra:
- la regola generale dei commi 1 e 2, che impongono l’indicazione specifica delle risorse tecniche e professionali messe a disposizione,
- e la disciplina dei commi 3 e 8, che attribuisce all’impresa ausiliaria l’esecuzione diretta delle prestazioni quando l’avvalimento abbia a oggetto titoli professionali, abilitazioni o requisiti tecnico-professionali.
La tesi dell’appellante era che, trattandosi di prestazioni secondarie di carattere tecnico-professionale (progettazione esecutiva), dovesse comunque applicarsi il regime dei commi 1 e 2, con obbligo di dettagliata specificazione delle risorse.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Collegio ha ritenuto infondato l’appello, confermando la decisione del TAR Lazio.
- Regola generale e ratio
Il contratto di avvalimento, ai sensi dell’art. 104, richiede normalmente l’indicazione puntuale delle risorse messe a disposizione, al fine di evitare la partecipazione a gare di operatori privi delle competenze necessarie.
- Avvalimento esperienziale o professionale
Tuttavia, nei casi in cui l’avvalimento riguardi requisiti tecnico-professionali fondati su titoli, abilitazioni o competenze personali, la disciplina specifica dei commi 3 e 8 prevale: in tali ipotesi, la legge stabilisce che i servizi siano eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria.
- Applicazione al caso concreto
Poiché l’avvalimento aveva a oggetto le capacità tecnico-professionali relative ai servizi di progettazione esecutiva (architettura e ingegneria), il Consiglio di Stato ha ritenuto applicabili i commi 3 e 8.
L’impresa ausiliaria, titolare delle competenze, era ex lege tenuta all’esecuzione diretta della prestazione, con conseguente determinatezza del contratto di avvalimento.
La mancata stipulazione di un ulteriore contratto con altra impresa ausiliaria è stata ritenuta irrilevante, poiché i requisiti erano comunque garantiti dall’operatore già individuato.
Principi affermati
La sentenza cristallizza alcuni principi di particolare rilievo:
- Distinzione tra avvalimento ordinario ed esperienziale
L’indicazione puntuale delle risorse è necessaria solo nell’avvalimento ordinario (commi 1 e 2).
Nell’avvalimento esperienziale, il requisito è intrinsecamente legato alla persona dell’ausiliaria, che deve eseguire direttamente le prestazioni.
- Determinazione ex lege del contenuto del contratto
Nei casi regolati dai commi 3 e 8, il contratto di avvalimento è “legalmente determinato”, poiché la legge stessa impone l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria.
- Continuità con la giurisprudenza pregressa
La decisione conferma l’orientamento già espresso sotto il vigore del D.lgs. 50/2016 (art. 89), coerente con la Direttiva 2014/24/UE.
Considerazioni operative
La pronuncia è significativa per le stazioni appaltanti e per gli operatori economici:
- Per le amministrazioni, chiarisce che non può essere disposta l’esclusione per difetto di specificazione delle risorse in caso di avvalimento su requisiti professionali, purché l’ausiliaria sia titolare delle necessarie competenze ed esegua direttamente la prestazione.
- Per gli operatori, ribadisce l’importanza di distinguere correttamente tra avvalimento ordinario ed esperienziale, adeguando di conseguenza il contenuto contrattuale.
- In termini sistemici, la sentenza tutela la qualità delle prestazioni professionali negli appalti, garantendo che esse siano svolte da soggetti qualificati, senza sacrificare la flessibilità dell’istituto.
Conclusione
Con la sentenza n. 6202/2025, il Consiglio di Stato offre un chiarimento interpretativo di grande rilievo sull’art. 104 D.lgs. 36/2023, riaffermando la distinzione tra avvalimento ordinario ed esperienziale.
L’avvalimento esperienziale, fondato su competenze tecnico-professionali, è disciplinato dai commi 3 e 8 ed è caratterizzato dalla necessaria esecuzione diretta da parte dell’impresa ausiliaria.
Si tratta di un orientamento che consolida la linea di continuità con la giurisprudenza precedente, fornendo indicazioni pratiche utili a ridurre il contenzioso in materia di gare pubbliche.
A cura della Redazione di TuttoGare PA del 29/08/2025
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